Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen, ticari hizmet sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasında, davacının alacak talebine karşılık davalının hayali fatura ve çıkar amaçlı suç örgütü iddiaları üzerine bilirkişi incelemesi sonucu verilen gerekçeli karar.
Özet: Bu itirazın iptali davasında davacı şirket, davalıya verdiği hizmetlerin bedelinin ödenmemesi üzerine başlattığı icra takibine davalının yaptığı itirazın kaldırılmasını talep ederken, davalı ise söz konusu faturaların eski yönetim kurulu üyeleriyle davacı arasındaki çıkar amaçlı suç örgütü tarafından düzenlenmiş hayali işlemlerden kaynaklandığını, bu durumun devam eden bir ağır ceza davası ve MASAK raporuyla kanıtlandığını iddia ederek borcu reddetmekte; mali müşavir bilirkişi raporu her iki tarafın defterlerinde de faturaların kayıtlı olduğunu ve bir cari hesap ilişkisi bulunduğunu tespit ederek belirli bir alacak miktarı belirlemiş ancak sahtecilik iddialarının mahkemenin takdirine bırakılması gerektiğini ifade etmiştir.
T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C. ... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARARESAS NO : ...KARAR NO : ...HAKİM : ... ...KATİP : ... ...DAVACI : ... VEKİLİ : AvDAVALI : ...VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ... - DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)DAVA TARİHİ : ...KARAR TARİHİ : ...KARAR YAZIM TARİHİ : ...Mahkememize açılan İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonucunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin, davalı ...'nın muhtelif tarihlerde gerek kendi talepleri gerekse teklif usulü nakliye, hafriyat, kepçe çalıştırma hizmeti verdiğini, müvekkili firmanın davalı şirkete vermiş olduğu hizmetlerin bedelini alamadığını, tüm taleplere rağmen vermiş olduğu hizmetlerin bedelini alamaması üzerine davalı aleyhine Kayseri 6. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla takip başlattıklarını, davalının ... tarihinde borca itiraz ederek takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalının borca itiraz ettiğini ancak takibin dayanağı olan faturalara yasal süresi içinde itiraz etmemek suretiyle fatura içeriğini kabul etmiş sayıldığından bahisle davanın kabulü ile borçlunun icra takibine vaki itirazının iptali ile takibin devamına, takip konusu alacağın %40'ındaz az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.CEVAP : Davalı vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde: davacı şirket ile müvekkili şirketin eski yönetim kurulu başkan ve üyelerinin çıkar amaçlı suç örgütü kurmak ve hayali faturalar düzenlemek suretiyle, herhangi bir taşıma işi yapmadan yapılmış gibi gösterilerek müvekkili şirketten haksız kazanç elde ettiklerini ve müvekkilini zarara uğrattıklarını, bu durumun MASAK müfettiş raporu ve iddianame ile anlaşılabileceğini, düzenlenen sahte faturalar ile müvekkilinin 1.579.725,89-TL zarar ettirildiğini, davacı tarafın iddia ettiği gibi faturaların içeriğinin müvekkili tarafından kabul edilmediğini, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ...esas sayılı dosyası ile davacı şirket yetkilileri ile müvekkili şirketin eski yönetim kurulu üyeleri aleyhine dava açıldığını ve devam eden bir yargı süreci olduğunu, borcun ve fer'ilerinin kabulünün mümkün olmadığını, haksız ve yersiz davanın reddine, takibin iptaline, kötü niyetli olarak takip başlatılmış olması nedeniyle %40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına, yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.DELİLLER :Tarafların ticari defter kayıtları, Kayseri (kapatılan) 6. İcra Dairesi'nin ...esas sayılı dosyası, noter ihtarı, Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ...esas sayılı dosyasının uyap kayıtları ve tarafların dayandığı tüm deliller toplanmış, mali müşavir bilirkişi marifetiyle taraf defterleri üzerinde inceleme yaptırılmış ve ayrıntılı rapor alınmıştır.Kayseri (kapatılan) 6. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında: alacaklının ..., borçlunun ... olduğu, 149.133,51-TL asıl alacak ve 17.519,84-TL işlemiş ticari temerrüt faizi olmak üzere toplam 166.653,35-TL toplam alacak üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.Dosyaya mübrez ... havale tarihli mali müşavir bilirkişi raporunda: davacı ve davalı şirketin defter kayıtlarının incelenmesi sonucu dava ve takip konusu 8 adet faturanın her iki tarafın defterinde de kayıtlı olduğu, davacının defterinde 135.218,96-TL alacak gözüktüğü, davalının defterinde ise 145.450,95-TL borç gözüktüğü, davalı vekilinin, dava konusu faturaların ödenmediği yönündeki beyan ve davalının defter kayıtlarının davacı lehine delil olduğu dikkate alınarak davalının defterindeki borç rakamının esas alındığı, yapılan defter incelemesinde, taraflar arasında bir cari hesap ilişkisinin mevcut olduğunun anlaşıldığı, cari hesap ilişkisinde kalan borcun son faturalardan kalması gerektiği, yapılan inceleme sonucu, davalının defterindeki bakiye borç rakamına dava konusu olmayan 1.239,00-TL bedelli bir faturanın dahil olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla bu fatura bedeli düşülerek, davacının dava konusu faturalardan dolayı alacağının 144.211,95-TL olduğu, davalı vekilinin davacı şirket ile müvekkili şirketi eski yöneticilerinin çıkar amaçlı suç örgütü kurmak ve hayali faturalar düzenlemek suretiyle müvekkili şirketi zarara uğrattıkları iddiası çerçevesinde, dosyaya gelen Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin... esas sayılı dosyasındaki tutanaklarda ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı'nın █████/2011 tarihli Aklama Suçu İnceleme Raporu'nda, davacı şirketle ilgili bilgiler ve iddialar olduğu, bu konuda takdirin mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir.YARGILAMA VE GEREKÇE:Dava, fatura alacağına dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;i) İlamsız takip yapılmış olması,ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır.Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve ███████-824 E., ████████ K. sayılı kararında da değinilmiştir. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.Kısmi ifaya ilişkin kurallar da (icra takibinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan) 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 100 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 101. maddesine göre birden çok borcu bulunan borçlu, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebilir. Borçlu bildirimde bulunmazsa, yapılan ödeme, kendisi tarafından derhâl itiraz edilmiş olmadıkça, alacaklının makbuzda gösterdiği borç için yapılmış sayılır. TBK 102. maddeye göre de kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme, vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur. Birden çok borcun vadesi aynı zamanda gelmişse, mahsup orantılı olarak; borçlardan hiçbirinin vadesi gelmemişse ödeme, güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.05.2006 tarihli ve ███████-260 E., ████████ K.; 09.06.2010 tarihli ve ███████-262 E. ████████ K; 27.01.2016 tarihli ve ███████-1830 E.,███████ K.; 25.04.2018 tarihli ve ███████-903 E., ████████ K. sayılı kararlarında da bu yönde açıklamalar yer almaktadır. Diğer yandan belirtmek gerekir ki; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 89. (6762 sayılı TTK’nın 87) maddesine göre iki kişinin herhangi bir hukukî sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddelerde cari hesap sözleşmelerinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağı belirtilmiştir. Buna göre, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadıkça TTK’nın cari hesaba ilişkin hükümleri uygulanamayacaktır.Açık hesap ilişkisi ise önceki borçlar tahsil edilmemesine rağmen taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam etmesi durumudur. Açık hesap ilişkisinde taraflar tek taraflı ya da karşılıklı olarak alacaklarını hesaba kaydedip belirli hesap dönemlerine bağlı kalmaksızın hesaplaşma yaptıklarından, bu ilişkiye TTK’daki cari hesaba ilişkin hükümler uygulanamaz.Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) 229. maddesi ise;“Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır”hükmünü haizdir.Bu hüküm çerçevesinde, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 27.06.2003 tarihli ve 2001/l E., 2003/l K. sayılı kararında fatura; “Ticari satışlarda satıcı tarafından alıcıya verilen ve satılan malın miktarını, vasıflarını, ölçüsünü, fiyatını ve sair hususları veya ifa edilmiş hizmetleri gösteren hesap pusulası olup, ticari belge niteliğindedir” şeklinde tanımlanmıştır.6102 sayılı TTK m. 21 maddesine göre; fatura düzenlenmesi için öncelikle taraflar arasında akdi bir ilişkinin bulunması gerekir. Madde hükmüne göre faturanın bir alacağın mevcudiyetine delil teşkil etmesi, karşı tarafa tebliğinden itibaren sekiz gün içinde hiçbir itiraza uğramamış olması koşuluna bağlıdır. Bunun için de öncelikle taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin varlığının kanıtlanmış olması gerekir. Davalının sözleşmesel ilişkiyi inkâr etmesi durumunda davacının öncelikle aralarındaki akdi ilişkiyi yani alım-satım ilişkisini ispat etmesi gerekmektedir. Bu nedenle, bir satım ilişkisinde davacı taraf sattığı malın miktarını ve alıcıya teslimini, davalı taraf ise yaptığı ödemeleri usulüne uygun bir şekilde ispat etmek zorundadır. Tek başına fatura düzenlenmesi, akdi ilişkinin varlığını ispat etmeye yeterli değilse de, satıcı tarafından gönderilen faturanın alıcı tarafından ticari defterlerine kaydedilmesi durumunda, alıcı ile satıcı arasındaki akdi ilişkinin var olduğu kabul edilebilir. Ancak, eğer fatura, alıcının ticari defterlerinde kayıtlı değilse, satıcı alacak iddiasını diğer delillerle ispat etmelidir.6102 sayılı TTK m.21/2 uyarınca; “Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.Görüldüğü üzere tek başına fatura düzenlenmesi, akdi ilişkinin varlığını ispat etmeye yeterli değilse de, satıcı tarafından gönderilen faturanın alıcı tarafından ticari defterlerine kaydedilmesi durumunda, alıcı ile satıcı arasındaki akdi ilişkinin var olduğu kabul edilebilir. Ancak, eğer fatura, alıcının ticari defterlerinde kayıtlı değilse, satıcı alacak iddiasını diğer delillerle ispat etmelidir.Bu hususlarla birlikte 6100 sayılı HMK’nın "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. Maddesinin incelendiğinde:"(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." şeklinde düzenleme olduğu görülmektedir. 7251 sayılı Kanunu’nun 23. maddesi ile yapılan değişiklik ile 6100 sayılı Kanun’un 222. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi" ibaresi "diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi" şeklinde değiştirilmiştir.Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK'nun 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK'nun 222/1). Ticari defterlerin ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için kanununa göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK'nun 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK'nun 222/4) Ticari defterler usulüne uygun tutulsun tutulmasın aleyhe olan kayıtlar delil olur. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin, █████/2009 gün ve ██████████ Esas, █████████ Karar sayılı ilamı)Yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ... tarafından davalı ... aleyhine Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyası üzerinden 149.133,51-TL asıl alacak ve 17.519,84-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 166.653,35-TL alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının █████/2011 tarihli itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, alacaklının yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde █████/2012 tarihinde eldeki itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmaktadır.Davacı açmış olduğu icra takibinde 8 adet faturayı dayanak göstermiştir.Taraflara ticari defterlerini sunmaları ve delillerini sunmaları için kesin süre verilmiş, ticari defterler üzerinde mali müşavir bilirkişi tarafından inceleme yaptırılmıştır. Mali müşavir bilirkişinin ... tarihli raporuna göre davacı şirkete ait ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu, takip konusu 8 adet faturanın ticari defterlerde kayıtlı olduğu, takip tarihi itibariyle davacının 142.298,96-TL alacaklı olduğu, ancak bu alacak tutarına dava ve takip konusu olmayan 144257 nolu 3.540,00-TL bedelli ve 144258 nolu 3.540,00-TL bedelli toplam tutarı 7.080,00-TL olan iki adet faturanın da dahil olduğu, davalı şirketçe bu iki fatura için iade faturası kesildiği, iade faturalarının davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu iki faturanın davacı defterlerine davalı tarafça bankadan ödenmiş gibi kaydedildiği, bu iki faturaya konu tutar mahsup edildiğinde netice olarak takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 135.218,96-TL alacaklı olduğu, takip konusu faturaların davalının ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalı defterlerine göre davalının takip tarihi itibariyle davacıya 144.211,95-TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Ancak davacının ticari defterlerinde 2 adet iade faturasının mahsubu sonrası bulunan alacak miktarı daha az olduğundan bu iade faturalarına konu tutarlar davalı lehine değerlendirilmiş olup netice itibariyle davacı ticari defterlerindeki alacak miktarına göre karar vermek gerekmiştir.Davacı icra takibinde işlemiş faiz talebinde de bulunmuştur. Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğundan 818 sayılı BK'nun 101.maddesinde; "Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur" hükmü getirilmiştir. 6098 sayılı TBKnun 117.maddesinde bu hüküm ''Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer'' şeklinde düzenlenmiştir. Davacının Kayseri 6. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıdan takip konusu faturalara istinaden alacak talebinde bulunduğu, ihtarnamede 3 gün içerisinde ödemenin yapılmasının talep edildiği, bu ihtarnamenin davalıya █████/2011 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla davalının █████/2011 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Kabul edilen 135.218,96-TL alacağa temerrüt tarihi olan █████/2011 tarihinden takip tarihi olan █████/2011 tarihine kadar 4.056,57-TL ticari avans faizi hesap edilmiş ve bu miktar işlemiş faiz alacağı yönünden davanın kabulüne, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının her hangi bir taşıma işi yapmadan yapılmış gibi göstererek sahte faturalar tanzim ettiğini, ...tarihli T.C Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü B.14.0.İTG.0.11.00.01-663.01-3938 sayılı müfettiş raporu ile bu durumun tespit edildiğini, rapora göre davacı şirketin gerçeğe uygun olmayan kantar fişleri düzenlemek suretiyle haksız kazanç temin ettiğini, bu hususta davacı şirket yetkililerinin de aralarında bulunduğu kişiler hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dava dosyasının bulunduğunu ileri sürmüştür.Ticaret sicil müdürlüğü kayıtlarına göre davacı şirket yetkilileri ...dır. Ceza dosyasının örneği mahkemesinden istenmiş ve incelendiğinde iş bu davanın davacısı olan şirketin aralarında iş bu takip ve davaya konu ettiği faturalara konu hizmetler ile ilgili ve davalı şirketin söz konusu dönemlerdeki eski yöneticileri ile ilgili usulsüzlük ve fazla para ödemesi iddiaları yönünden bölümler yani ceza davasının konusu olan hususlar olduğu, dolayısıyla söz konusu ceza davasının yargılaması sonunda verilecek kararın iş bu davanın sonucunu doğrudan etkileyeceği anlaşıldığından HMK. 165/1. Md. Gereğince Ankara 11. ACM' nin ...esas sayılı davasının sonucunun mahkememizdeki işbu dava yönünden bekletici mesele sayılmasına ve sonucunun beklenmesine karar verilmiştir. Neticeten Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan ceza yargılaması sonucunda davacı şirket yetkilisi ...hakkında rüşvet, zimmet, denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma, nitelikli dolandırıcılık ve hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma suçlarından beraat kararı verildiği, verilen kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin ... Esas, ...Karar sayılı kararı ile bu kişiler yönünden doğrudan onanmasına karar verildiği, kararın davacı şirket yetkilileri yönünden ... tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Mahkememiz dosyası ve Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasını kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacı şirket yetkililerinin ceza yargılamasında beraat ettikleri, dava konusu faturaların her hangi bir hizmet yapılmadan hayali olarak düzenlendiği yönündeki davalı savunmasının ispat eder nitelikte başkaca bir delil de bulunmadığından bu savunmalara itibar edilmemiş ve ceza davasının kesinleşmesi üzerine mahkememiz dava dosyası da sonuçlandırılmıştır. İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Takip ve dava tarihi itibariyle icra iflas kanununda bu oran %40 olarak düzenlenmiştir. Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Takibe konu edilen alacak taraflar arasındaki alım satıma dayalı ticari ilişki nedeniyle düzenlenen fatura içeriğinden, taraflar arasındaki icra takibinden, tarafların ticari defter ve kayıtlardan tespiti ve hesabı mümkün olduğundan ve davacının davalıdan alacaklı olduğu da sabit olduğundan alacağın likit ve belirlenebilir olduğu görülmekle mahkememizce kabul edilen itiraza konu alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir.İcra İflas Kanunun 67/2.maddesi uyarınca itirazın iptali davasının kısmen veya tamamen reddi halinde, borçlu lehine hükmedilecek tazminat kötü niyet tazminatı olup, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanında takip alacaklısının kötü niyetli olması gerekir. Alacaklı icra takibi başlatmakta kötü niyetli değilse aleyhine kötü niyet tazminatı hükmedilemez. Öğretide ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde, icra takibine girişen alacaklının kötü niyetli olduğu kabul edilmektedir.Anılan yasa hükmünde düzenlenen ve ‘kötü niyet tazminatı’ olarak adlandırılan tazminat, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötü niyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Açıklanan gerekçeler ışığında, dava yönünden davanın sonucu takip hukukunun nitelikli özelliğinden kaynaklanması sebebi ile davacı kötü niyetli görülmediğinden ve bu hususun davalı tarafından ispatlanamaması sebebi ile davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;DAVANIN KISMEN KABULÜ ile,1-Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı icra takip dosyasında 135.218,96-TL asıl alacak ve 4.056,57-TL işlemiş faiz yönünden yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile takibin bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, asıl alacak tutarı 135.218,96-TL'ye takip tarihi olan █████/2011 tarihinden tahsil tarihine kadar ticari avans faizi uygulanmasına, fazlaya dair istemin reddine,2-İİK'nın 67. maddesi uyarınca alacağın %40'ı oranında (55.710,21-TL) icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,3-Şartları oluşmamakla reddedilen kısım açısından davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine,4-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gerekli 9.513,91-TL ilam harcından, tahsil edilen 1.381,45-TL peşin harcın mahsubuna, bakiye 8.132,46-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,5-Davacı tarafın yaptığı 21,15-TL başvurma harcı, 1.381,45-TL peşin harç, 500,00-TL bilirkişi ücreti, 72,00-TL posta ücreti olmak üzere toplam 1.974,60-TL yargılama giderinin kabul - ret oranına göre hesaplanan: 1.650,21-TL'lik kısmının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,6-6100 sayılı HMK 120 ve 333. maddeleri gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine,7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca 45.000,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile kendisini vekille temsil eden davacıya ödenmesine,8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/2. maddesi uyarınca 27.377,82-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil eden davalıya ödenmesine,Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren yasal iki haftalık süresi içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. ...Katip ... Hakim ...