Danıştayın 375 sayılı KHK geçici 35/b ile FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle kamu görevinden çıkarma işleminin savunma hakkı ihlali yönünden temyiz incelemesi.
Özet: Kamu görevinden çıkarılan bir davacının, FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı olduğu gerekçesiyle tesis edilen işlemin iptali talebiyle açtığı davada, ilk derece mahkemesi savunma hakkının ihlali nedeniyle işlemi iptal etmiş; ancak bölge idare mahkemesi, davacının cezai soruşturma ve idari inceleme belgeleri, HTS kayıtları ve tevil yollu ikrarıyla terör örgütüyle irtibatının sabit olduğunu belirterek, kamu görevinden çıkarma işleminin hukuka uygun olduğuna ve ilk derece mahkemesi kararının isabetsiz olduğuna hükmederek davayı reddetmiştir. Davacı ise, savunma süresi tanınmaması, irtibatın bulunmadığı ve temel haklarının ihlal edildiği gerekçeleriyle bölge idare mahkemesi kararının bozulmasını talep etmektedir.
T.C.
D A N I Ş T A YBEŞİNCİ DAİREEsas No : ██████████Karar No : ██████████TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARAVEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ :Dava konusu istem: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; uyuşmazlıkta, davalı idarece 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrası uyarınca davacıdan savunma yapmasının istenilmesine dair yazının █████/2022 tarihinde tebliğ edilmesine karşın davacının en az yedi günlük savunma verme süresi beklenilmeksizin kamu görevinden çıkarılmasına dair işlemin █████/2022 tarihinde tesis edildiği görülmektedir. Bu durumda, davacıya savunma yapması için mevzuatta belirlenen sürenin tanınmadığı, Anayasa'nın 36. ve AİHS'nin 6. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma ve savunma hakkının ihlal edildiği kanaati ile dava konusu işlemde şekil unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35/B maddesi uyarınca bir kamu personelinin kamu görevinden çıkarılabilmesi için, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun değerlendirilmesi yeterli görülmekle, davacı hakkında açılan ceza kovuşturması dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile idari inceleme/araştırma kapsamında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı araştırma raporu ve işlem dosyasında mevcut davacı tarafından verilen █████/2022 tarihli yazılı savunması kapsamıyla mevcut davacının tevil yollu ikrarı, HTS kayıtları ile yukarıya aktarılan tespitlerin bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde, davacının fetö/pdy silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu anlaşılmakla, 375 sayılı Kanun Hükmüne Kararnamenin Geçici 35/B hükmü uyarınca davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık; aksi yöndeki ilk derece mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusu kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, savunma verme süresi dolmadan dav konusu işlemin tesis edildiği, FETÖ ile irtibat veya iltisakının bulunmadığı, ceza yargılamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olmasının memuriyete engel teşkil etmediği, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: ... Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.İLGİLİ MEVZUAT:Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesi ve devam eden yargılama sürecinde, kendisine tanınan savunma süresi dolmadan kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu, davalı idarece söz konusu iddiaya yönelik herhangi bir savunmada bulunulmadığı görülmüştür.Uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından ... sayılı savunma istem yazısı ile davacının savunmasının istenildiği ve savunmasını vermesi için tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi) gün süre verildiği, dava dosyasına sunulan Tebliğ ve Teslim Belgesine göre bahse konu savunma istem yazısının davacıya █████/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacıya savunma yapması için savunma istem yazısının tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi) gün süre verilmiş olmasına rağmen henüz bu süre sona ermeden ve davacı tarafından savunma verilmeden █████/2022 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, henüz davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararı kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.KARAR SONUCU:Açıklanan nedenlerle;1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, kararın kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X) KARŞI OY: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden işlem tesis edilmiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir..Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma (savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır. Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir. Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ kuralı doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir. Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması kamu hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir )Keza dava konusu olayda davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile etkin pişmanlık hükümleri çerçevesindeki ikrarları ve tanık beyanları doğrultusunda örgüte üyelik suçunu işlediği ancak etkin pişmanlık hükmü gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi” ilkesini de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi ceza mahkemesi kararı ile terör örgütü üyeliği olduğu kesinleşen davacının, örgüt ile irtibatı veya iltisakı kesinleşmiş olmakla hukuki bir yarar sağlamayacağından esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.