Danıştay 2. Daire, HBsAg pozitifliği nedeniyle ilişiği kesilen 27. dönem POMEM adayının inaktif hepatit B ile sağlık şartlarını karşıladığı yönündeki istinaf kararının temyizen incelenmesi.
Özet: Bir polis meslek eğitim merkezi öğrencisinin, inaktif hepatit b taşıyıcısı olduğu gerekçesiyle okuldan ilişiğinin kesilmesi işlemi, yeni bir sağlık kurulu raporuyla emniyet teşkilatı sağlık şartlarını taşıdığının tespit edilmesi üzerine hukuka aykırı bulunarak idare mahkemesince iptal edilmiş; ancak emsallerine göre herhangi bir parasal ve özlük hakkı kaybı yaşamadığı anlaşıldığından, bu yöndeki talebi reddedilmiş ve bölge idare mahkemesi de kararı hukuka uygun bularak istinaf başvurusunu reddetmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YİKİNCİ DAİREEsas No : █████████Karar No : █████████TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...KARŞI TARAF (DAVACI) : ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem : 27. Dönem Polis Meslek Eğitim Merkezi (POMEM) sınavını kazanarak geçici kaydı yapılan davacı, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek-3-1-A'da yer alan sağlık şartlarını haiz olmadığından bahisle ''Polis Meslek Yüksekokulu Öğencisi Olamaz'' kararı verilerek okulla ilişiğinin kesilmesine dair █████/2022 tarihli işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştırİlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; █████/2022 tarihli ara kararla, davacının; Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin EK-3-1-A maddesinde belirtilen sağlık şartını taşıyıp taşımadığı hususunda sağlık kurulu raporu alınması amacıyla Ankara Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevkinin yapıldığı, anılan hastanece düzenlenen ... günlü, ... sayılı sağlık kurulu raporunda "Mevcut raporlardan ve e-nabızdan elde edilen bilgilere göre HBsAg pozitifliği olan kişinin; █████/2022 tarihinde İstanbul Bayrampaşa Devlet Hastanesi'nde yapılan tahlillerde ALT:19,7(<41), HBV DNA:10 IU/ml, █████/2022 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan tahlillerde ALT:16(0-50), HBV DNA:38 IU/ml, █████/2022 tarihinde yapılan karaciğer biyopsisi patolojik incelemede Fibrozis evre:0 olarak tespit edilmiştir. Hastaya ait mevcut laboratuvar sonuçlarının değerlendirilmesi sonucu: İnaktif Hepatit B, Emniyet Teşkilatı Sağlık Yönetmeliği █████/2019-30903 Ek-3-1/A-5-a/3'e göre Öğrenci Olur." ifadelerine yer verildiğinin görüldüğü; anılan raporda yer verilen hususlar dikkate alındığında, davacının Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek-3-1-A'da yer alan sağlık şartlarını taşıdığı, POMEM öğrenciliğine ve polislik mesleğinin icrasına engel hali bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, davacı tarafından her ne kadar dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunulmuş ise de, Mahkemenin █████/2022 tarihli ara kararı ile davalı idareden; davacının emsallerinin hangi tarihte göreve başladığı, ilişik kesme işlemi sonrası ancak işbu dava öncesi parasal ve özlük hakları bakımınından davacının emsallerine nazaran herhangi bir kaybının söz konusu olup olmadığı, █████/2022 tarihli yürütmenin durdurulması isteminin savunma ve ara kararına kadar kabulü yönündeki karar akabinde davacının yeniden eğitime alınmış olmakla birlikte Mahkemece verilen █████/2022 tarihli yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararının davacı bakımından ne şekilde uygulandığı, söz konusu karar kapsamında davacının yeniden ilişiğinin kesilip kesilmediği, kesildi ise bu durumun davacının parasal ve özlük hakları yönünden kaybına yol açıp açmadığı hususlarının sorulması üzerine davalı idarece sunulan █████/2022 tarihli yazı ile davacının emsalleriyle aynı dönemde mezun olduğu ve emsallerine göre bir kaybının olmadığının bildirildiği görüldüğünden, hukuka aykırılığı ortaya konulan işlem nedeniyle emsallerine göre herhangi bir özlük ve parasal hak kaybı bulunmadığı sabit olan davacının parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi yönündeki talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline; işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının mevcut sağlık durumunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Yönetmeliği'nin EK-3-1-A maddesine uymadığının tespit edilmesi üzerine Polis Meslek Eğitim Merkezi öğrencisi olamayacağına karar verildiği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun █████/2023 günlü, K:███████ sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 2. fıkrası uyarınca, bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın ONANMASINA,3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın, kararı veren ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X) KARŞI OY : Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin, EK-3-1-A-5 maddesinde "a) HBs antijeni (+) pozitif olanlar veya HBV DNA’sı (+) pozitif olanlar öğrenciliğ kabul edilmez, ancak sağlık kurulu raporu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir. İnaktif hepatit B enfeksiyonu kararı aşağıdaki şekilde verilir; 1) İlaç tedavisi ile regüle edilebilen durumlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez. 2) Anlık ölçülen HBV DNA sonucu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez. 3) HBsAg pozitif olanlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilebilmesi için kişinin en az 6 ay süreyle takip edilmesi, bu takiplerde; - HBV DNA’nın 2000 IU/ml altında saptanması (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere HBV DNA’nın ölçülmesi ve bu ölçümlerde HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması koşulu aranır), - ALT düzeyinin normal olması (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere ALT’nin ölçülmesi ve bu ölçümlerde ALT’nin normal düzeylerde saptanması koşulu aranır), - Karar verme anında yapılacak olan karaciğer biyopsisinde (İshak skorlamasına göre) fibrozis evresinin F0 veya F1 saptanması gerekmektedir. 4- HBs Ag (+) bulunduğu anda, bu madde hükümlerini karşılayacak şekilde en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunması durumunda, mevcut enfeksiyonun inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna dair karar verilebilir. 5- HBs Ag (+) bulunduğu anda, kişinin en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunmaması durumunda o anki giriş raporu “öğrenci olamaz” kararı ile sonuçlandırılır, bu karardan sonra, aynı veya başka bir sağlık hizmet sunucusunda kişi takiplerini yaptırabilir. Bu takipler, bu madde hükümleri çerçevesinde yapılır. Bu süreç sonrasında kişiler inaktif hepatit B enfeksiyonu açısından yeniden değerlendirilebilir.” kuralına yer verilmiştir. Yapılan düzenlemeyle, inaktif hepatit B enfeksiyonu ( inaktif taşıyıcı) olanların da öğrenciliğe kabul edildiği ve inaktif hepatit B enfeksiyonu tespitinin koşullarının gösterildiği, hepatit B virüsü ile enfekte olunduğunun tespiti halinde; en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunması durumunda, mevcut enfeksiyonun inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna dair karar verilebilineceği, bu sağlık raporunun bulunmaması halinde ise; o anki giriş raporu ile “öğrenci olamaz” kararı verilmesi konusunda idarenin bağlı yetki içinde olduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta, giriş raporu yapılan, hepatit B virüsü ile enfekte olunduğu tespitinde bir yanılma olmadığı görülmektedir. Bu tespitin yapıldığı anda en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının olmadığından davacı hakkında tesis edilen, POMEM öğrencisi olamayacağına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.