ticari satım kaynaklı itirazın iptali davasında gizli ayıp iddiası, ilk derece mahkemesinin ret kararı ve davacının bilirkişi raporuna yönelik istinaf itirazları.

Ticari satım kaynaklı itirazın iptali davasında gizli ayıp iddiası, ilk derece mahkemesinin ret kararı ve davacının bilirkişi raporuna yönelik istinaf itirazları.

Özet: Davacı şirketin ticari alacak iddiasıyla başlattığı icra takibine davalının, teslim edilen malların üretim kaynaklı gizli ayıplı (paslanma, ayrılma) olduğu, ayıbın süresinde ihbar edildiği ve değerinin takip konusu alacaktan fazla olduğu savunmasıyla itiraz etmesi üzerine açılan itirazın iptali davasında, ilk derece mahkemesi bilirkişi raporları doğrultusunda davayı reddetmiş; davacı ise istinaf başvurusunda ayıbın varlığına, süresinde ihbar edilmediğine, bilirkişi raporlarının hatalı olduğuna ve bazı giderlerin haksız yere ayıplı mal bedeline dahil edildiğine itiraz etmiştir.

T.C. ... BAM .... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:

T.C

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

.... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN :

ÜYE :

KATİP :

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ :

NUMARASI :

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALI :

VEKİLLERİ :

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ

KARAR YAZIM TARİHİ

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi.

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile ticari ilişkisinin bulunduğunu, düzenlenen cari hesap ekstresine göre davalıdan bakiye alacağının olduğunu ancak borcunu ödemediğini, icra takibi başlattığını, davalının haksız olarak itirazda bulunduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacı ile ..numaralı faturadan kaynaklı uyuşmazlığın bulunduğunu, faturaya konu iş ve imalatlarla ilgili sözleşme düzenlendiğini, davacının zamanında ayıpsız ve eksiksiz olarak teslim edilmediğinden düzenlenen ...numaralı faturadaki ... kısmını noter ihtarı ile itirazda bulunduğunu, faturanın kalan kısmını banka yoluyla ödediğini, borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, alınan bilirkişi raporları nazara alındığında; davalının cevap dilekçesinde icra takibine konu alacağa konu malların ayıplı olduğunu, iade faturasın düzenlediklerini belirttiği, ayıp savunması üzerine alınan bilirkişi asıl ve ek raporlarından davacı tarafından icra takibine konu bedelin ödenmediği iddia olunan malların üretim aşamasından kaynaklanacak şekilde ayıplı olduğu, ayıbın ilk incelemede ortaya çıkmayacak türde bir ayıp olduğu, ayıplı mal miktarının.. olduğu, ayıbın gizli ayıp niteliğinde bulunduğu, davalının ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, ayıp miktarının takipteki asıl alacak miktarından fazla olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, hükmün tamamlanması kararı ile davalının kötü niyet tazminat talebinin, kötü niyetli olduğunun ispat edilmediğinden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili, cari hesap ekstresine göre davalının borçlu olduğunu, ayıp ihbarında bulunmadığını, keşifte ayıplı olduğu iddia edilen ürünlerin bilirkişi incelemesine ibraz edilmediğini, delil tespiti ile sınırlı olarak inceleme yapıldığını, bu dosyada sadece paslanmaların tespit edildiğini, teslim tarihi ve keşif tarihi itibariyle zaman farkı dikkate alındığında paslanmaların kullanım ve hor kullanmadan kaynaklı olup olmayacağının, taşıma hatası ile gerçekleşip gerçekleşmediği, taraflar arasındaki anlaşmada üretimin paslanmaz malzemeden yapılacağına dair herhangi bir anlaşmanın bulunmadığı hususunun, yine gizli ayıp ise iğfal veya ağır kusur niteliğinde bir eylemden kaynaklı oluşup oluşmadığı değerlendirilmeden rapor düzenlendiğini, davalının ayıp nedeni ile belirtilen faturalara göre işlem yapılacaksa inşaat bilirkişisinin incelemesine gerek bulunmadığını, ayıp iddiasının taraf deliline değil, tarafsız ve ihtilafsız delillere göre değerlendirilmesi gerektiğini, bilirkişiden alınan ek raporda, sözleşmede paslanmaz malzemeden olup olmadığı irdelenmediğini, müvekkilinin paslanmaz bir ürün satmadığını, davalının paslanmaz ürün olabileceğini öngörmesi gerektiğini, raporda, fotoğraflara göre, saç ve profil imalatlarının boyanmadan önce paslandığı ve pasın temizlenmeden üzerine boya vurulmuş olabileceği ihtimalinin, değişik iş dosyasında da tespit edilmediğini, süresinde ayıp ihbarının yapılmadığını, olasılığa ve tahmine dayalı raporun davalı lehine delil olamayacağını, değişik iş dosyasından sadece paslanmaların tespit edildiğini, iğfal unsuru kabul edilse de ..-TL alınan boya ve...-TL tiner faturalarının düzenlendiğini, dosyada düzenlenen faturaların delil tespitinde tespit edilen paslanmalarla ilgisinin bulunmadığını, bu faturaların hesaba dahil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının ileri sürdüğü nedenlerin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, faturaya süresinde itiraz edildiğini, icra takibine konu borcun olduğunu davacının ispatla yükümlü bulunduğunu, malzemelerdeki ayıpların, gizli ayıplı olduğunu, teslimden 3 ay sonra ortaya çıktığını, aynı gün ihbarda bulunduğunu, malzemelerin paslanması ile kullanılamaz ve işlevsiz hale geldiğini, aynı zamanda üründe ayrılmalar ve boşluklar oluştuğunu, yargılama sırasında bilirkişi incelemesinde, davacının ürünler üzerinde keşif yapılamadığını iddia etmiş ise de konteynerler üzerinde müvekkilinin tasarruf hakkını yitirdiğini, müvekkilinin Quad Plus firması ile konteyner projesi için sözleşme akdettiğini, bir kısmını davacıya taşere ettiğini, konteynerlerin Quad Plus firmasında olduğu bu firmanın da yurt dışına gönderdiğini belirterek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafından ... .. İcra Müdürlüğü'nün . esas sayılı dosyasında, cari hesap ilişkisine dayalı alacaklı olduğunu belirterek takip başlattığı, davalının takibe itirazda bulunduğu, davacının eldeki dava ile itirazın iptalini talep ettiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafından icra takibine dayanak belgeler incelendiğinde, taraflar arasında TTK m. 89 anlamında yazılı bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin uygulamada sıkça karşılaşılan “açık hesap” ilişkisinin olduğunun anlaşıldığı, cari hesap ekstresinde ... tarihli .-TL bedelli faturadan kaynaklı davacının alacağının olduğu, davalı tarafından ödemeler yapılarak bakiye -TL alacağı olduğu anlaşılmış, davalı tarafından, teslim edilen fatura konusu özel konteynerin ayıplı olduğunu savunmakla uyuşmazlığın, davacı tarafından üretilip teslim edilen fatura konusu özel konteynerin ve parçalarının ayıplı olup olmadığı ayıbın niteliği, ayıp ihbarının süresi içinde yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi bağlamında, eser sözleşmesine, ayıp ihbarına ve ispata yönelik yasal hükümlere değinmekte fayda bulunmaktadır.

Eser sözleşmesine dair hükümler 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK'nın 475. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. Açık ayıplarda TBK'nın 474/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz (geç sayılmayacak bir süre içinde) eseri gözden geçirip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Sonradan ortaya çıkan ayıpta yani gizli ayıplarda ise TBK 477/3. maddeye göre ayıp ortaya çıktıktan sonra gecikmeksizin ayıp ihbarının yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.

Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. (TMK 6.md) Bu temel kuralın sonucu olarak her kez iddiasını ispat etmelidir.

Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. Başka türlü kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenici kullanılmaya elverişli normal bir eserin kalitesinde bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Eserin normal yapısı, onun çeşidi ve kullanım amacına göre belirlenecektir. Yüklenici, herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli bir eser değil, somut sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etmekle yükümlüdür. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ███████-573 Esas ████████ Karar)

Kural olarak, ayıbın varlığının iş sahibi tarafından kanıtlanması gerekir. Ayıbın varlığını kanıtlama yükümlülüğü ayıbın niteliğini kanıtlamayı da kapsar. Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi, bu nedenle bilirkişi raporu alınmasını da gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi incelemesi yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Ayıbın varlığı her türlü delil ile bu kapsamda tanık beyanları ile de ispatlanabilir ise de tanık delilinin zayıf bir delil olması nedeni ile ayıbın varlığı ve niteliğini ispatlaması mümkün olmayabilecektir. Tanık delilindeki ispattaki güçlük, ayıbın varlığının ve niteliğinin belirlenmesinin aynı zamanda teknik bir incelemeyi gerektirecek olmasındandır. Ayıbın varlığı ve niteliği konusundaki algı kişiden kişiye değişebilir. Bu nedenle objektif bir bakış açısıyla değerlendirme yapılması gerektirdiğinden bu bakış açısıyla değerlendirme ancak teknik inceleme ile ortaya çıkabilir. İş sahibinin ileride ispat güçlüğü ile karşılaşmamak için; eserin sökülüp kaldırılması, yeniden yaptırılması, tamir ettirilmesi, ayıplı haliyle satılması gibi işlemlere delil tespiti yaptıktan sonra girişmesi gerekir. (M.Öztürk-Z.Gözütok, Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması 4. Bsk 1077,1078 sf.)

Ayıplı olduğu belirlenmeyen ya da iş sahibinin teslimden sonra delil tespiti yaptırmak suretiyle tespit ettirmediği veya resmi makamlarca düzenlenen tutanaklarla tespit edilmeyen ayıplar yönünden eserin ayıplı olarak imâl edildiğinin kabulü ve buna göre hesaplama yapılması mümkün değildir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.11.2008 gün ███████-651 Esas, ████████ Karar sayılı ilâmı, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 15.11.2012 gün ve █████████ Esas, █████████ Karar sayılı, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin ████████ Esas, █████████ Karar sayılı ilamları)

Ayrıca ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ███████-393 E. ███████ K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve █████████ E., ████████ K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkündür.

6100 sayılı HMK'nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.

HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hakim, raporu serbestçe takdir eder. Hakim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

O halde, yukarıdaki açıklamalardan somut olaya döndüğümüzde, davalı tarafından davacı tarafa ..arihli teklif mektubu ile 3 adet konteyner üretilmesi konusunda anlaşma sağlandığı, davacı tarafından davalıya █████/2019 tarihli ..numaralı düzenlenen fatura ile konteynerlerin teslim edildiği,..tarihinde ... Sulh Hukuk Mahkemesinin.. Değişik İş dosyasında, konteynerler üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, dış kısımların köşe bağlantı noktaları, tavan ve zemin dış profillerde, giriş kapısının menteşe bölgesinde ve kapı kasasında, giriş kapısı tarafındaki dış yüzey profillerinde, çatı kaplaması trapezinde, sandiviç panellerinde dış çevrelerde paslanmaların olduğunun tespit edildiği, mahkemece yargılama sırasında alınan inşaat mühendisi bilirkişinin rapor ve ek raporunda da, delil tespiti dosyası ve taraf delilleri üzerinde yapılan teknik incelemenin değerlendirilerek, konteynerlerde paslanmanın tespit edildiği, üretim ve boyama aşamasından kaynaklandığı, teslim sırasında ortaya çıkmayacağı, sonradan hava ve su ile temasından sonra zamanla ortaya çıkacağının anlaşılmakla gizli ayıplı olduğu, inşaat mühendisi bilirkişinin kök raporunda açıkça yapılan ayıplı imalat giderim bedelinin ..-TL olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, delil tespiti raporu ile uyumlu bilirkişi rapor ve ek raporunun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Diğer yandan konteynerlerde sonradan ortaya çıkan paslanmaların, üretim ve boyama aşamasından kaynaklandığı, konteynerin kullanım amacına uygun olmadığı ve davacı yüklenici tarafından açıkça bu paslanmaların bildirilmediğinden ve teslim sırasında değil, zamanla ortaya çıktığından gizli ayıplı olduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla e-mail kayıtları ve ..tarihli noter ihtarnamesi ile davacı yükleniciye gizli ayıbın bildirildiği görülmekle, ayıp ihbarının süresi içinde yapılmadığı yönündeki davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde değildir.

Bu durumda davacı vekili tarafından teslim edilen konteynerlerdeki ayıpların giderim bedellerinin mahsubu ile davalının, davacı yükleniciye iş bedeli borcunun ödendiği anlaşılmakla verilen davanın reddi kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b/1 maddesine göre esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b/1 maddesine göre ESASTAN REDDİNE,

2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL’den, peşin alınan 59,30-TL’nin mahsubu ile bakiye 368,30-TL’nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3-İstinaf talebinde bulunan davacı tarafından karşılanan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının yatırana iadesine,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-Karar tebliğ, harç tahsil ve gider avansı iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, kesin olmak üzere .. tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan. .İ

Üye.

Katip.