bölge adliye mahkemesi, tarımsal ve kırsal kalkınmayı destekleme kurumu raporuyla tespit edilen modern kesimhane inşaatındaki 759.745,53 tl eksik iş bedeli ve kdv muafiyeti kaynaklı alacak davası hakkında istinaf başvurusunu inceleyerek nihai kararını açıkladı.

Bölge Adliye Mahkemesi, Tarımsal ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumu raporuyla tespit edilen modern kesimhane inşaatındaki 759.745,53 TL eksik iş bedeli ve KDV muafiyeti kaynaklı alacak davası hakkında istinaf başvurusunu inceleyerek nihai kararını açıkladı.

Özet: Davacı, tarımsal hibe desteğiyle modern bir kesimhane inşaatı için davalı müteahhitle yaptığı sözleşmeye göre, davalının projenin 759.745,53 TLlik kısmını eksik veya sözleşmeye aykırı tamamlaması nedeniyle TKDKdan alması gereken hibe miktarının azaldığını ve davalının bu eksik iş üzerinden KDV muafiyetinden haksız yere faydalandığını iddia ederek bu meblağın ticari faiziyle tahsilini talep ederken; davalı ise projeyi eksiksiz ve kusursuz teslim ettiğini, davacının kendi denetçileri ve TKDK tarafından yapılan incelemelerde projenin uygun bulunduğunu ve davacının ihbar sürelerine uymadığını belirterek davanın reddini savunmaktadır.

T.C. . BAM .. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:.

T.C.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

.. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :

KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN :

ÜYE :

KATİP :

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ :

NUMARASI :

DAVACI :

VEKİLLERİ : Av.

DAVALI :

VEKİLİ : Av. A

DAVANIN KONUSU : Alacak

BİRLEŞEN ...ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NİN.. ESAS ███████ KARAR SAYILI DOSYASI

DAVACI : .

DAVALI : .

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ :

KARAR YAZIM TARİHİ :

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi.

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davacı vekili, müvekkilinin .. parsel sayılı taşınmaz üzerinde modern kesimhane yapmak için Tarımsal Ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumundan destek almayı düşündüğünü, tesisin inşaatının yapımı hususunda davalı şirket ile anlaştıklarını, davalı şirket ile yapılan anlaşmanın TKKDK'nın onayına sunulduğunu, kurum tarafından sözleşme üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, sözleşmenin ve ekleri teknik şartname, keşif özeti ve diğer sözleşme şartlarını uygun görülerek onaylandığını, davalı ile yapılan sözleşmenin bedelinin 4.277.412,89.-TL olduğunu, ancak TKKDK tarafından müvekkili şirkete gönderilen hibe miktarının düşük olması üzerine, kuruma yapılan müracaat sonucunda, kurum tarafından verilen cevapta; davalı şirketin sözleşmeye, teknik şartnameye ve keşif özetine uymadığı kalemlerin tek tek saptanıp, 26 sayfa kurumun teknik elemanlarınca yapılan denetim ve araştırma raporunun müvekkili şirkete gönderildiğini, TKKDK'nın onayladığı projenin tesliminden sonra yasal yükümlülüğü kapsamında yaptığı araştırma neticesinde, davalı şirketin sözleşmeye uygun davranmadığının ve raporda belirtilen noksanlıkların toplamının 759.745,53.-TL olduğunun, inşaatın bu miktar kader eksik yapıldığının saptandığını, bu sebeple bu miktar üzerinden müvekkili şirkete hibe ödemesi yapılmadığını, █████/2009 tarihinde 27222 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Maliye Bakanlığı Türkiye- Avrupa Birliği Katılım Öncesi Yardım Aracı (IPA) Çerçeve Anlaşması Genel Tebliğinin 4.3.1 maddeleri gereğince "AT yüklenicileri, AT sözleşmesi kapsamında sunulan herhangi hizmet ve/veya yapılan iş için KDV'den muaf tutulacaklarıdır. Bir tedarikçi tarafından AT yüklenicisine temin edilen mallar ve sunulan hizmetler veya yapılan işlerde KDV'den muaf tutulacaktır" hükmü bulunup, davalının müvekkili şirket ile yaptığı sözleşmede yasanın bu hükmünden istifade ederek 4.277.412,89.-TL sözleşme bedelini KDV'siz olarak faturalandırdığını, TKKDK'nın yapmış olduğu incelemeler sonucu, davalı şirketin 759.745,53.-TL eksik iş yaptığı kazancının KDV muafiyeti içerisinde olmadığı, sözleşme dışı haksız kazanç olması sebebiyle bu gelir vergilendirilmediği için Vergi Dairesine bu hususun █████/2011 tarih 27809 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Avrupa Birliği'nden Sağlanan Mali Yardımlar Kapsamındaki Ortak Finansman, Ödemeler ve Diğer Mali Konulara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik'in 14. maddesi gereğince bildirildiğini, davalının bunu kabul ederek söz konusu kazancın KDV'sini ödediğini, müvekkili şirketin zararının tahsili için davalıya ... 3. Noterliği'nin ..yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ancak davalı şirketin cevabında zarardan sorumlu olmadıklarını beyan ederek ihtarnamelerine olumsuz yanıt verildiğini ileri sürerek, 759.745,53.-TL'nin ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihi olan ..tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirketin dava konusu kırmızı et entegre tesisini █████/2015 tarihinden önce tam ve kusursuz olarak bitirerek, ...tarihinden önce davacı firmaya teslim ettiğini, davacının söz konusu yeri ihtirazi kayıt sunmadan teslim aldığını, davacının gerek TTK23/1-c gerekse BK 223 maddesinde belirtilen ihbar ve talep sürelerine riayet etmediğini, davacı ile ...tarihinde yapım işleri alım tedarik sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme kapsamında projesi ve teknik şartnamesi hazırlanan ve davacının hibe alabilmek için TKKDK tarafından uygun bulunan proje ve teknik şartnameye uygun kesimhaneyi ...-TL bedel ile yapımı konusunda anlaşıldığını, binanın proje aşamasından teslim aşamasına kadar her ay düzenli olarak davacının tespit ettiği yapı denetim firmasından ve bizzat TKKDK'nın görevlendirdiği kişilerce IPART'a uygunluk denetiminin yapıldığını, dolayısıyla binanın proje ve teknik şartnameye uygun olarak yapıldığının davacı tarafça yetkilendirilen yapı denetim şirketi ve TKKDK yetkililerince raporlandırıldığını, müvekkili firmanın sözleşmeden dolayı 136.754,20-TL zarar gördüğünü savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen,, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ,, esas sayılı dosyasında davacı vekili, ,tarihinde, davalı firma ile dava konusu yerde projesi davalı kurumca hazırlanan ve davalının hibe alabilmesi için TKKDK tarafından uygun bulunan proje ve teknik şartnameye uygun kesimhanenin 4.277.412.89.-TL bedel ile yapımı konusunda anlaşıldığını, projenin █████/2015 tarihinde bitirildiğini ve müvekkilinin hak ettiği bedel olan 4.277.412.89.-TL için fatura keserek, binayı teslim etiğini, mahsuplaşma sonrası herhangi bir borç ve alacağın kalmadığını, binanın proje aşamasından teslim aşamasına kadar her ay düzenli olarak davalının tespit ettiği yapı denetim firmasından ve bizzat TKKDK'nın görevlendirdiği kişilerce IPART'a uygunluk denetiminin yapıldığını, dolayısıyla binanın yapım aşamasından bitimine kadar projeye ve teknik şartnameye uygun olarak yapıldığını, sözleşmede kararlaştırılan 4.277.412.89-TL bedeli müvekkilinin hak ettiğini, müvekkilinin proje ve teknik şartname dışında talepler doğrultusunda ek imalatlar yaptığını ve bunu da davalı firmaya fatura ettiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin bedelinin 4.277.412.89.-TL olup, IPART projesi olduğu için KDV'den muaf olacağının bildirildiğini, ancak IPART tarafından ödenmeyen 759.745,33.-TL'nin KDV'si olan 136.754,20.-TL'nin müvekkilince ödendiğini, müvekkilinin hiç bir kusuru olmaksızın ödemek zorunda kaldığı bu bedelin ,.İcra Müdürlüğü'nün █████████ E. sayılı dosyası ile taraflarınca icra takibine konu edildiğini, davalı şirketin █████/2017 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiğini ileri sürerek, , İcra Müdürlüğü'nün , esas sayılı dosyasında takibe yapılan itirazın iptaline, %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

,,tarihli sözleşme yapıldığını, davacı ile yapılan bu sözleşmenin TKKDK'nın onayına sunulduğunu, kurumun sözleşme üzerinde yaptığı incelemeler sonucunda sözleşmeyi ve eki şartnameyi uygun görüp onayladığını, davacı ile yapılan sözleşmenin 4.277.412,89.-TL bedelli olduğunu, kurumun sözleşme bedelinin %50'si nispetinde teşvik verdiğini, TKKDK tarafından şirketlerine gönderilen hibe miktarının düşük olması sebebi ile kuruma müracaat edildiğinde, davacı şirketin sözleşmeye uygun davranmadığının, noksanlığının tamamının 759.745,53.-TL olduğunun, inşaatın bu miktarda eksik yapıldığının, belirtilen miktar üzerinden şirketlerine hibe ödemesi yapılmadığının bildirildiğini, ... Vergi Dairesi ile davacı şirket arasından tutulan █████/2016 tarihli tutanakla davacının, sözleşmeye aykırı kazancını kabul ederek KDV'sini ödediğini, davacı şirketin tahakkuk eden bu KDV miktarına hiç bir itirazda bulunmadığını, yargı yoluna da gitmediğini, haksız kazancının varlığını kabullendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, taraflar arasında kesimhane tesisi yapımı için ,, tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin hukuki niteliği itibarıyla TBK 470 maddesinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, sözleşme bedelinin 4.277.411,56.-TL olup, davalı tarafça KDV'siz olarak bu miktarda fatura düzenlendiği, eserin █████/2015 tarihinde geçici kabul tutanağı ile davacıya teslim edildiği, tesisle ilgili olarak davacının TKKDK'dan hibe desteği aldığı, yapılan denetimler sonucunda 759,745,53.-TL'lik imalatın uygun bulunmadığının tespit edilerek, davacıya yapılacak ödemelerden bu miktar kadar kesinti yapıldığı, yapılan bu kesintinin KDV'si olan 136.754,20.-TL'nin vergi dairesi tarafından davalıdan tahsil edildiği, davacının TKKDK'nın eksik ödeme yaptığı iddiasıyla █████/2015 tarihinde kuruma başvurduğu, bu başvuru üzerine kurumun düzenlediği 26 sayfalık ayıp/eksik işler raporunun davacıya tebliğine ilişkin belge bulunamadığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından ....Noterliğinin .... yevmiye numaralı ihtarnamesinin davalıya █████/2016 tarihinde tebliğ edildiği ve ihtarnamede verilen 10 günlük sürenin █████/2016 tarihinde dolduğu, gizli ayıp niteliğinde olan ayıbın kurumun davacıya eksik ödeme nedeniyle davacının müracaatı üzerine vermiş olduğu cevabın tebliği tarihinde öğrenileceği, ancak bu tarih tespit edilemediği için kuruma başvuru tarihi ile davalıya noterden ihtar gönderilmesi arasındaki yaklaşık 7 aylık sürenin yapılan işin büyüklüğüne göre makul bir süre olarak kabul edildiğinden ayıp ihbarının makul süre içerisinde ve süresinde olduğunun kabul edildiği, bilirkişi raporunda detaylı olarak belirtildiği üzere, dava konusu eserin davalı şirket tarafından 759.621,16.-TL tutarında ayıplı olduğu ve ayıp ihbarının süresinde olduğu, bu ayıptan dolayı davacı davalıya karşı yukarıda açıklanan temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte sorumlu olduğu, TKKDK'nun tespit ettiği usulsüz imalatlarla ilgili kısım için kesilen faturanın KDV'siz kesilmesinden davalı Kardeşler...Ltd Şti sorumlu olduğu gerekçesiyle, "Asıl dava yönünden davanın kısmen kabulü ile, 759.621,16.-TL'nin ..tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davanın reddine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı-birleşen dosya davacısı vekili, mahallinde keşif yapılmadan düzenlenen raporların hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, ısrarla talep etmelerine rağmen mahallinde mahkemece keşif yapılmadığını, bilirkişi heyetinin ek raporu ve bu raporu esas alan mahkeme kararının, bilirkişinin önceki raporları ile çeliştiği gibi dava dilekçesinde ki taleplerle de çeliştiğini, davacının, dava dilekçesinde TKKDK tarafından onaylanan proje gereğince davalının sözleşmeye uygun davranmadığını ve noksanlıklar toplamının 759.745,53.-TL olduğunu, bu bedelin ödenmesini talep ve dava ettiği, bilirkişi heyetinin; 07.01.2019 tarihli raporunda her hangi bir hesaplama yapmadığı, 14.06.2021 tarihli raporda, sözleşmede olduğu halde sözleşmeye aykırı olarak yapılmayan imalatların bedelinin 759.745,53.-TL olduğunun belirtildiği, 05.11.2021 tarihli ek raporda da 14.06.2021 tarihli rapordaki görüşlerin tekrarlandığı, son raporda ise bilirkişi heyetinin nasıl bulunduğunu açıklanmadan eksik yapılan imalatlar bedelinin 1.531.257,16.-TL olarak hesaplandığını, bilirkişi heyetinin daha önce iki kez tekrar ettiği 759.745,53.-TL sözleşmeye aykırı imalat bedeli hesaplaması sonrasında, taraflarınca yapılan ilave işlerin hesaplanması amacıyla alınan ek raporda bu kez yapılmayan imalatlar bedelinin 1.531.257,16.-TL olarak yazılmasının fahiş hata olduğunu, 1.531.257,16.-TL'lik hesaplamayı kabul etmediklerini, raporun denetime imkan vermediğini, dava dilekçesinde bile 759.745,53.-TL eksik imalat yapıldığı iddia edilirken 1.531.257,16.-TL eksik iş bedelinin ne şekilde hesaplandığının belli olmadığını, bilirkişi heyetince: belediye tarafından ibraz edilen CD içerisindeki projeler gereğince yapılan imalatın TKKDK Kurumu tarafından onaylanan proje ile aynı olup olmadığının irdelenerek, farklılıkların mevcut olması halinde yapım tarihi itibariyle rayiç değerlendirmesinin gerektiğini, raporun eksik ve hatalı olduğunu, inşaatın tüm aşamalarının davacı ve dava dışı TKKDK kurumu yetkililerinin gözetiminde icra edildiğini, inşaat yapım aşamasında ileri sürülmeyen asılsız itirazların daha sonra da davacı ve/veya TKKDK tarafından ileri sürülebilmesinin hukuken mümkün olmadığını, bilirkişi heyetince ve mahkemece bu hususta değerlendirme yapılmadığını, TKKDK raporunun yargı denetiminden geçmediğini, kesinliği olmadığını, TKKDK destekli proje ve imalatlar ile belediyeden alınan onaylı proje ve imalatların farklı olduğunu, müvekkili ile davacı arasındaki ilişki ile davacı ile TKKDK arasındaki ilişkinin farklı olduğunu, TKKDK’nn davacıya karşı ileri sürdüğü veya sürebileceği tüm hak-alacakların aynen müvekkiline yansıtılamayacağını, müvekkilinin bizzat davacı firma tarafından çizdirilerek, ... Belediyesinden onay alınan resmi projede yer alan tüm imalatları yaptığını, ilave olarak da proje haricinde davacının da talebi üzerine imalatlar yapıldığını ( 800 m2 ara kat demir, beton, kalıp, işçilik ve seramik döşenmesi, elektrik imalatı, büyükbaş kesim bandından buzhanelere giden koridordaki kriş yerinin değiştirilmesi, buzhane üzerinde bulunan döşemenin kaldırılması, su deposu yapılması, bina ile su deposu arasında yalıtım işlerinin yapılması, ayrıca elektrik ve su tesisatlarının yapılması, padok yapılması, padok ile ana bina arasında rampa yapımı (küçükbaş- büyükbaşlar için ), çevre duvarı yapımı, çatı olukları ve inişlerinin imalatı), hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişi heyetinin atıf yaptığı teknik şartname hükmünün, davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme uyarınca TKDK'da onaylı projeye konu imalatlar ile ilgili olduğunu, iddia ettikleri imalatların, TKDK'nın teknik şartnamesi ile hiç bir ilgisi olmayan, sırf davacı tarafından sözleşme haricinde talep ettiği başka bir işe ilişkin olduğunu, TKDK'nın onayladığı ihale konusu imalatların eki veya ilavesi niteliğinde olmadığını, taleplerinin ... Belediye Başkanlığı tarafından tasdikli proje ile TKDK tasdikli proje arasındaki farklılıkların tespit edilmesi, bu farklılıklardan kaynaklı hak ve alacaklarının bilirkişi tarafından hesaplanması olduğunu, davacının asılsız iddialarının ihbar ve yasal hakları, hak düşürücü süre içerisinde kullanma yönünden de hukuka aykırı olduğu, müvekkili tarafından kesilen KDV'siz fatura için vergi dairesi tarafından yapılan inceleme neticesinde, fatura kesilmesi gerektiği beyan edildiğinden müvekkilince 759.745,53.-TL'nin KDV'si olan 136.754,20.-TL verginin ödendiğini, IPART tarafından ödenmeyen 759.745,33.-TL'nin KDV'si olan 136.754,20.-TL'nin müvekkilince ödendiğini, birleşen davanın kabulünün gerekirken reddinin hatalı oluğunu belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, asıl dosyada taraflar arasında eser sözleşmesinden kaynaklı alacak, birleşen dosyada itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asıl dosyada davacı, Tarımsal Ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumundan alınacak destek kapsamında kesimhane tesisinin inşası hususunda, davalı şirket ile aralarında sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca iş bedelinin 4.277.412,89.-TL olarak kararlaştırıldığını, TKKDK tarafından gönderilen hibe miktarının düşük olması nedeni ile kuruma yapılan müracaat neticesinde, davalı şirketin sözleşmeye, teknik şartnameye ve keşif özetine uymadığı kalemlerin teknik elemanlarca tespit edilerek, 26 sayfalık raporun düzenlendiğini, raporda; davalının 759.745,53.-TL bedelli noksan iş yaptığının tespit edildiğini, davalının sözleşme kapsamında edimini gereği gibi yerine getirmemesi nedeni ile kurumdan alınması gereken hibe desteğinin eksik alındığını, bu miktar kadar zararlarının olduğunu belirterek alacak talep edilmiş, birleşen dosyada ise davacı vekili, davalı (asıl dosya davacısı) ile imzalanan sözleşme kapsamında projeye ve teknik şartnameye uygun olarak inşaatın yapıldığını, sözleşme kapsamında teslim yapılarak, faturanın IPART projesi kapsamında KDV eklenmeden düzenlendiğini, ancak IPART tarafından ödenmeyen 756.745,33.-TL'nin KDV'si olan 136.754,20.-TL'yi ödemek zorunda kaldıklarını, işin eksiksiz tamamlanması nedeni ile söz konusu bedelden davalının sorumlu olduğunu, yapılan icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini, belirterek itirazın iptalini talep etmiştir.

6100 Sayılı HMK'nın 266/1 maddesi uyarınca mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.

Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır.

Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, işin sözleşme kapsamına uygun olarak yerine getirilip getirilmediği eksik veya ayıplı ifanın bulunup bulunmadığının tespiti gerekir.

Mahkemece mahallinde keşif yapılmaksızın dosyanın bilirkişilere tevdi ile düzenlenen rapor ve ek raporlar uyarınca hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Bilirkişilerin yerinde inceleme yapmış olması, keşfin hakim huzuru ile yapılması zorunluluğu nedeni ile yapılan işleme usul ve yasaya uygunluk kazandırmayacağından sonuca etkili görülmemiştir. (Yargıtay 15. H.D.'nin █████████ E.████████ K., Yargıtay 15.H.D.'nin █████████ E.█████████ K., Yargıtay 15.H.D.'nin █████████ E.█████████ K.)

Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Eser sözleşmesi, 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu,TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir. Bu hükümler uyarınca gerek açık ayıp ve gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için bunu önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilir. İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zaman aşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir(Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 gün, █████████ E. █████████ K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları).

Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtırazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek yoktur. Eksik işler yönünden TBK 474-478. maddelerindeki hükümler uygulanmaz.(Yargıtay 6.H.D.'nin █████████ E. █████████ K.)

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça, dava dışı TKKDK tarafından yapılan denetim ve araştırmalar neticesinde, davalı yüklenicinin sözleşmeye aykırı yaptığı imalatların toplam bedelinin 759.745,53.-TL olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek söz konusu bedelin tahsilini talep etmiş, davalı tarafça sözleşme kapsamında işin usulüne uygun eksiksiz tamamlandığını, işin yapımı esnasında davacının görevlendirdiği yapı denetim şirketi yetkilileri ve dava dışı TKKDK kurumu yetkilileri tarafından işin yapımının projeye uygunluğunun denetlendiği savunarak, davanın reddi talep edilmiş, bilirkişi raporlarına karşı itirazlarında da işin belediye tarafından onaylanan projelerine uygun olduğu, davacının talebi ile mahallinde sözleşme kapsamında işlerin yapıldığı iddia edilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından dosyaya 4. ek rapor sunulmuştur. Raporların içeriklerinde taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılan imalatlardaki ayıbın gizli olduğu belirtilmiş ise de, ayıplı imalatlar denetime açık olarak belirtilmemiş, sözleşme kapsamında olması gerekenin ne olduğu mahallinde davalı tarafça yapılanın ne olduğu açıkça belirtilmemiştir. Raporlar bu hali ile denetime imkan vermediği için hüküm için yeterli görülmemiştir.

.. tarihli ek raporda davalı vekilinin proje harici yapıldığını belirttiği imalatların tasdikli projesinde bulunduğu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye ait teknik şartnamenin 2. maddesinde belirtildiği gibi davalı yüklenicinin bu uygulama projelerine uygun olarak işi eksiksiz tamamlamakla mükellef olduğu, bu durumda tasdikli projesinde bulunan bütün imalatların sözleşme kapsamında olup, davalı yüklenicinin sözleşme şartları ile uygulama projesinde bulunan imalatları yapmakla mükellef olduğu ve davalının ilave herhangi bir imalat yapmadığı hususu belirtilmiş ise de, hükme esas alınan aynı bilirkişiler tarafından düzenlenen █████/2022 tarihli ek raporda bu kez davalı yüklenici tarafından yapılan fazla imalatların bedelinin 771.636,00.-TL olduğu belirtilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından yapılan eksik imalatların 1.531.257,16.-TL olduğu belirtilerek, rapora ekli hesaplama cetveli sunulmuş ise de, söz konusu cetvelde hesaplamaya esas alınan birim fiyatların neye göre belirlendiğinin (Eksik işlerin bedelinin, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle belirlenip belirlenmediği hususların) belirtilmediği gibi sözleşmeye aykırı, eksik imalatların ne şekilde belirlendiği, sözleşmede olması gerekenin ve eksik yapılan imalatın ne olduğunun denetime imkan verir şekilde belirtilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla mahkemece, yukarıda belirtildiği gibi mahallinde yapılan keşif sonucu tanzim edilmeyen, denetime imkan vermeyen ve ibraz edilen önceki raporlarla çelişen bilirkişi ek raporu esas alınarak hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Mahkemece; konusunda uzman bilirkişilerin katılımı ile mahallinde keşif yapılarak, tarafların tüm iddia ve savunmaları ayrıntılı olarak değerlendirilerek, taraflar arasındaki sözleşme, şartname hükümleri, yapıya ilişkin projeler dikkate alınarak, davalı yüklenici tarafından sözleşmeye aykırı olarak eksik veya ayıplı imalat yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise eksik ve ayıplı imalatların neler olduğu, ayıplı imalatların bulunması halinde söz konusu ayıpların gizli veya açık ayıp olup olmadığı, eksik işlerin bulunması halinde eksik işlerin neler olduğu, yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alınarak giderim bedelinin tespiti hususunda ayrıntılı, dosya içerisinde mevcut diğer raporlarda irdelenmek suretiyle rapor aldırılarak, dava dışı idare tarafından hazırlanan 26 sayfalık raporun davacıya ne zaman tebliğ edildiği de araştırılarak, tespit edilecek ayıpların niteliğine göre davacı tarafça süresi içerisinde davalıya ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek sonucuna göre hüküm tesisi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı/birleşen dosya davacısı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkemenin kararının kaldırılmasına, HMK’nın 353/1-a/6 maddesine göre, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;

1-Davalı/birleşen dosya davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ....Asliye Ticaret Mahkemesinin.. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Dairemiz kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

2-Davalı/birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince idesine,

3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-g hükmü uyarınca kesin olmak üzere ... tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Katip