danıştay, izmir konteyner taşımacılığında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı karteli nedeniyle kesilen idari para cezasının, ilgili şirketin sorumluluğunun ispatlanamaması gerekçesiyle iptaline ilişkin kararı temyizen inceledi.

Danıştay, İzmir konteyner taşımacılığında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı karteli nedeniyle kesilen idari para cezasının, ilgili şirketin sorumluluğunun ispatlanamaması gerekçesiyle iptaline ilişkin kararı temyizen inceledi.

Özet: Rekabet Kurulu tarafından, İzmirdeki konteyner taşımacılığında rakip teşebbüslerle fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yaparak rekabeti ihlal ettiği iddiasıyla bir şirkete kesilen idari para cezasının iptali istemli davada, ilk derece ve bölge idare mahkemeleri, şirketin fiyat tespitine yönelik e-postalardan haberdar olduğunun veya kartel anlaşmasına katılımının somut olarak kanıtlanamadığı, özellikle iddia edilen kartel oluşturan yapıya üyeliğinin tespit edilemediği gerekçesiyle para cezasını hukuka aykırı bularak iptal etmiş; davalı Rekabet Kurumu ise bu kararları, şirketin rekabeti kısıtlayıcı yazışmaları reddetmemesinin anlaşmaya katılımı gösterdiği ve üyelik kayıtlarında yer aldığı iddialarıyla temyiz etmiştir.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:█████████

Karar No:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu (E-Tebligat)

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ..... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan kara yoluyla konteyner taşımacılığı yapan rakip teşebbüslerle birlikte fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile █████/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in ilgili maddeleri uyarınca davacı şirkete ilgili yıl gayri safi gelirlerinin %0,8'i oranında 399.231,96-TL idari para ceza verilmesine ilişkin kısmı yönünden ... tarih ve ...sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; soruşturma raporunda davacı hakkında 2 ve 4 numaralı tespitlerin yapıldığı, Tespit 2'de özetle, e-posta silsilesinin başında teşebbüsler tarafından kurulması planlanan bir lojistik derneğinden bahsedildiği, dernek avukatının (...) henüz kurulma aşamasında olan ...'in amaçlarının belirlenmesi noktasında görüş talep edildiği ve ilgili e-postaya cevaben ... tarafından gönderilen e-postada kurulacak olan derneğin amaçları arasına “taşıma ücretlerinin yurt ve bölge düzeyinde müştereken tespit ve kontrolünün gerçekleştirilebilmesi” maddesinin eklenmesinin önerildiği, Tespit 4'de özetle, YESNAK tarafından gönderilen e-posta yer almakta olup “taban fiyat belirleme konusunda █████/2016 akşamı” bir toplantı gerçekleştirildiği, fiyat listesine ekleme yapmak isteyenlerin öncelikle PANTRANS ve YESNAK ile iletişime geçmeleri gerektiğinin belirtildiği;

Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirketin derneğe üye olduğu fakat ihlalin münhasıran dernek üyeliğinden değil, şirkete iletilen e-posta gönderilerini reddeden yanıt verilmediği gerekçesiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiği ileri sürülmekte olup, fiyat tespitine yönelik e-postaların davacı şirkete iletildiğinin belirtildiği, fakat şirketin bu maillerden haberdar olup olmadığının bilinmediği, söz konusu kartel anlaşmasından davacı şirketin sorumlu tutulabilmesi için çerçeve anlaşmayı bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun ortaya koyulması gerektiği, bu noktada da Mahkemelerince şirketin ... üyeliğine yönelik ara kararlar yapıldığı, yapılan ara kararla gönderilen cevaplardan üyeliğin bulunmadığının anlaşıldığı, aksini ortaya koyacak bilgi ve belgenin de bulunmaması karşısında salt şirkete gönderilen e-postalara olumsuz yanıt verilmemesi gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ... üye kayıt defterleri içerisinde davacı şirketin de olduğu, anılan gruplar içerisinde rekabeti kısıtlayıcı nitelikte çok sayıda yazışma olduğu, yazışmaları reddetmeyen herhangi bir teşebbüsün yalnızca ilgili yazışmalara cevap vermemesi nedeniyle anlaşmanın tarafı olmadığına ilişkin savunmasının kabul edilemeyeceği, kaldı ki ihlal isnatlarının yalnızca ... üyeliğine dayandırılmadığı, üye sıfatı taşımayan teşebbüslerin de hakkındaki tespitler temelinde kartel üyesi olarak kabul edildiği, bölge genelinde fiyat tespiti yapmak üzere hazırlık yaptıkları, bu kapsamda ortalama maliyet hesaplaması yaptıkları ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararındaki gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan kara yoluyla konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslerin fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmedikleri ile ilgili olarak Rekabet Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararıyla ön araştırma yapılması üzerine düzenlenen Ön Araştırma Raporu Kurul'un ... tarih ve ... sayılı toplantısında görüşülmüştür.

Rekabetin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla ... tarih ve ... sayılı kararla teşebbüslere soruşturma açılmasına ve açılan bu soruşturmanın Kurul tarafından ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı kararlarıyla başlatılan soruşturmalar ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

... Derneği'nden (...) bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, çok sayıda teşebbüse gidilerek yerinde incelemeler yapılmıştır. Teşebbüslere soruşturma bildirimi ve yazılı savunma talebi gönderilmiş, soruşturma sonucunda düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu tebliğ edilerek ikinci yazılı savunmalarının yapılması istenmiştir. Daha sonra ... tarih ve ... sayılı Ek Görüş yazısı soruşturma tarafı teşebbüslere gönderilerek üçüncü yazılı savunmaları alınmıştır.

Tüm bunların değerlendirilmesi neticesinde, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin 3. fıkrası ile █████/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 2. fıkrası ve 7. maddesi uyarınca dava konusu Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

█████/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel para cezası" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin;

a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,

b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,

arasında bir oran esas alınır.

(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.

(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;

a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,

b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,

arttırılır.";

"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Temel para cezası,

a) İhlalin tekerrürü halinde, her bir tekrar için,

b) Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde,

yarısından bir katına kadar arttırılır.

(2) Temel para cezası,

a) Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması halinde, yarısından bir katına kadar,

b) İncelemeye yardımcı olunmaması halinde yarısına kadar,

c) Diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi hallerde dörtte bire kadar,

arttırılabilir.";

"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebilir.

(2) Yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliğindeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek ceza, başka bir kartele ilişkin olarak Kurulun önaraştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması halinde, dörtte bir oranında indirilir. Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin para cezası verilmemesine ve verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin hükümleri saklıdır.

(3) Diğer ihlalleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ihlallerini kabul ederek, aktif işbirliğinde bulunmaları halinde, para cezası altıda bir ile dörtte bir arasında indirilir."; kuralları yer almıştır.

█████/2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel ceza oranı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı, başlangıç ceza oranına, koşulları bulunuyorsa, ihlalin süresi nedeniyle artırım yapılarak tespit edilir.

(2) Başlangıç ceza oranı, özellikle, ihlal dolayısıyla gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ile ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığı gözetilmek suretiyle belirlenir.

(3) Başlangıç ceza oranı;

a) Bir yıldan uzun, iki yıldan kısa süren ihlallerde beşte biri oranında,

b) İki yıldan uzun, üç yıldan kısa süren ihlallerde beşte ikisi oranında,

c) Üç yıldan uzun, dört yıldan kısa süren ihlallerde beşte üçü oranında,

ç) Dört yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde beşte dördü oranında,

d) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,

artırılır.";

"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin ihlal edildiğinin Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra aynı teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin tekrar ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılır.

(2) Soruşturma kararının tebliğinden sonra ihlale devam edilmesi, ihlalde belirleyici etkinin bulunması, Uzlaşma Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan gizlilik yükümlülüğünün ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılabilir.

(3) Birinci ve ikinci fıkralarda sayılan ağırlaştırıcı unsurların birlikte bulunması halinde, her bir fıkra kapsamında belirlenen artırım oranı toplanarak temel ceza oranına uygulanır.";

"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı veya 6 ncı madde uyarınca hesaplanan ağırlaştırılmış ceza oranı;

a) Yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde, yerinde incelemenin daha kısa sürede tamamlanmasını veya daha etkin şekilde gerçekleştirilmesini sağlayan fiziksel ve/veya teknik imkânların sunulması suretiyle ya da yerinde inceleme esnasında inceleme konusuyla bağlantılı olan ilave bilgi veya belgelerin incelenen tarafça kendiliğinden sunulması suretiyle yerinde incelemeye yardımcı olunması,

b) İhlalde diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması,

c) İhlale katılımın sınırlı olması,

ç) İhlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının düşük olması,

d) İdari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirler içinde yurt dışı satış gelirlerinin bulunması, gibi hallerin ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanması halinde indirilebilir." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

1. Dava konusu Kurul kararının davacı şirket tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;

1.1. Yerinde İnceleme Yönünden Kararın İncelenmesi

Anayasa Mahkemesinin █████/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/3/2023 tarih ve B. No: ██████████ sayılı Ford Otomotiv Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.

Nitekim Dairemizin █████/2023 tarih ve E:█████████ sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri █████/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.

Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında karar verilmemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru tarihinden itibaren geçen süre göz önüne alındığında, makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olası bir ihlalinin önüne geçilmesi için somut uyuşmazlık bakımından, yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yerinde incelemeye ilişkin kurallarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle temyiz incelemesi gerçekleştirilmiştir.

1.2. Fiyat Tespiti ve Müşteri Paylaşımı Fiilleri Yönünden Yapılan İnceleme

4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde anlaşma kavramının, medeni hukukun geçerlilik şartlarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanıldığı, anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının bir öneminin olmadığı belirtilmiştir.

Olayda, İzmir kara yolu konteyner taşımacılığı alanında faaliyet gösteren, birbirlerine rakip konumdaki teşebbüslerin çeşitli adlar altında toplantılarda bir araya geldiği ve son olarak ... bünyesinde buluştuğu, bu toplantılarda fiyat anlaşması yapıldığı ve fiyat listelerinin oluşturulduğu, uzlaşılan fiyatların taban fiyat olarak uygulanmasının amaçlandığı, anlaşmayı sürdürebilmek için birbirlerinin müşterilerine daha iyi fiyat teklifi sunmamaları konusunda da uzlaşmaya vardıkları söz konusu fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı anlaşmasının kartel niteliğinde olduğu saptanmıştır.

Dernekleşme sürecinde ve ... kurulduktan sonra çeşitli tarihlerde yapılan fiziki toplantılar ve özellikle sonrasında bu toplantılarda belirlenen fiyat listelerinin teşebbüsler arasında paylaşılmasına dair bilgi ve belgelere (Whatsapp ve e-posta yazışmaları vb.) dayandırılan ihlal tespitinde, bütün katılımcıları belli olmayan toplantılarda alınan ve rekabeti kısıtlayıcı olduğu değerlendirilen fiyat listelerinin e-posta yoluyla iletildiği ve fiyat tespiti ile müşteri paylaşımına ilişkin e-posta ve Whatsapp mesajlarını alan teşebbüsler tarafından bunlara karşı herhangi bir itiraz yapılmadığından ... ile çoğunluğu dernek üyesi de olan 71 teşebbüs kartelin tarafı olarak değerlendirilmiştir.

İncelenen pazarın niteliğine göre, paylaşılmaları halinde pazarın temel rekabet koşullarını şeffaflaştıran, teşebbüslerin birbirlerinin ticari hareketlerine dair bilgisizliklerini ortadan kaldıran veya azaltan, fiyat, üretim miktarları, maliyet, satış verileri, henüz teklif aşamasında olan veya mevcut sözleşme şartları gibi bilgiler rekabet ortamı açısından üst düzeyde hassastır. Rekabet üzerinde etki doğurabilecek hassas bilgiler içeren bilgi paylaşımları, teşebbüslerin rakiplerinden bağımsız olarak belirlemeleri gereken rekabetçi davranışlara engel olmakta, pazarı şeffaflaştırmakta ve rekabeti kısıtlayıcı koordinasyon kurmalarına neden olmaktadır.

Avrupa Birliği rekabet otoriteleri tarafından rakipler arasındaki toplantı ve görüşmelerin değerlendirilmesinde taraflar arasındaki iletişimin amacına vurgu yapılmaktadır. Komisyon'un Rhône-Poulenc kararında, rekabeti sınırlayıcı amaçla gerçekleştirilen bir toplantının katılımcılarının toplantıda edinilen bilgilerden bağımsız hareket etmesinin muhtemel olmadığı, bu sebeple toplantıya katılan teşebbüslerin her birinin açık veya zımni olarak bilgi paylaşımında bulunması zorunluluğu bulunmaksızın iletişimin karşılıklı olarak gerçekleşmiş sayılacağı kabul edilmiştir. Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD) Polypropylene ve Sugar kararlarında, rekabete hassas bilgi paylaşımlarının, piyasada bir etkisinin olup olmamasından bağımsız olarak, teşebbüslerin gelecekte alacakları kararlarda etkili olacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, fiyat ve müşteri bilgileri gibi rekabete duyarlı hususların görüşüldüğü rakipler arası iletişimlerin amacının rekabeti sınırlamak olduğu varsayılmaktadır.

ABAD'ın T-Mobile kararına göre, sadece bir teşebbüsün fiyat açıklamasında bulunduğu rakipler arası toplantıya katılmak, fiyat artırımına yönelik açık bir anlaşma tespit edilemese dahi, toplantıya katılan teşebbüslerin tamamı bakımından rekabete aykırı davranış olarak değerlendirilebilecektir. Bu toplantılara katılım, toplantıda alınan kararlara uyulup uyulmadığına bağlı olmaksızın, teşebbüsün ihlale taraf olduğunu ispat için yeterli sayılmaktadır. Böyle bir durumda rekabet ihlalinden kaynaklanan idari yaptırım sorumluluğundan kurtulmanın tek yolu, anlaşmaya taraf olunmadığının ve kendilerine ulaşan rekabete duyarlı bilgilerin reddedildiğinin rakiplere derhal ve açıkça duyurulmasıdır. Bu husus pişmanlık başvurusu kapsamında rekabet otoritesine de bildirilebilir.

Anılan kararlarda kullanılan "toplantı" ifadesinin yalnızca fiziki olarak algılanmaması, günümüz teknolojik imkanları kullanılarak oluşturulan çevrimiçi haberleşme uygulamaları (Whatsapp, Telegram vb.) ve e-posta grupları/listeleri gibi sanal toplu iletişim ortamlarının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu anlamda, rekabete aşırı hassas bilgilere dair rakipler arasındaki iletişimlerin gerçekleştiği fiziki veya sanal ortamda bulunmak ve bu iletişimlere taraf olmak karinenin kabulü için yeterlidir. Rakipler arası bir iletişimin veya temasın bulunduğunun ortaya koyulamadığı hallerde ise anlaşmadan söz edilemeyecektir.

Bununla birlikte, her iletişim ortamının kendi özellikleri dikkate alınarak ele alınması gerekir. Örneğin, çevrimiçi haberleşme uygulamaları birer anlık iletişim aracıyken, e-posta aralıklı iletişime imkan vermektedir. Dolayısıyla çevrimiçi haberleşme uygulaması grubunda yer almakla e-posta grubunda/listesinde olmak arasında fark bulunmaktadır. Çevrimiçi haberleşme uygulamalarının internete bağlı telefonlar bakımından sürekli kullanımda olduğu ve gönderilen mesajların okunup okunmadığının kontrol edilebildiği; e-postalardan ise özellikle kurumsal olduğunda adrese erişim sağlandığında haberdar olunduğu ve e-postanın okunup okunmadığı noktasında (okunmadı olarak işaretlemek mümkün olduğundan) kesin olarak bir kanaate varmanın ilk bakışta mümkün olmayabileceğini belirtmek gerekir. Aktif olarak iletişime geçmekle yalnızca alıcı konumunda bulunmak da birbirinden farklı değerlendirilmelidir. Zira buralarda gönderici olarak iletişime geçenlerin rekabete hassas paylaşımlardan haberdar olmadığına dair savunmalarının kabulü güçtür. Tüm bu hususlar, ispat standardına ve ispat yükünün kimin üzerinde olduğuna dair kabulde belirleyici olacaktır.

Örneğin, yalnızca çeşitli e-postaların alıcısı konumunda bulunmak, e-posta alıcı listelerinin tamamen gönderici tarafından belirlendiği dikkate alındığında tek başına yeterli olmayabilir. Ancak, aynı bölgede ve aynı konuda faaliyet gösteren çok daha fazla sayıda teşebbüs bulunmaktayken, bunlardan yalnızca bazılarının rekabete hassas paylaşımlar yapılan bir e-posta grubuna veya alıcı listesine dahil edilmiş olmasının ve çeşitli şekillerde rakiplerle yahut rakiplerden oluşan teşebbüs birliğiyle irtibata geçildiğinin anlaşılmasının koordinasyona işaret ettiğinde şüphe bulunmamaktadır. Böyle durumlarda sorumluluktan kurtulmak için tespite konu e-postalardan haberdar olunmadığının ilgili teşebbüslerce ortaya konulması gerekir.

Belirtilen çerçevede, dosya kapsamında elde edilen deliller ile teşebbüslerin e-posta ve Whatsapp aracılığıyla iletişime geçtikleri, iletişimin içeriğinin rekabete hassas bilgi değişimi niteliğinde olduğu, bu durum tek başına ihlal kabul edilebilirse de ihlalin bilgi paylaşımına konu ayrı bir anlaşma niteliğinde olmadığı, tüm bilgi paylaşımlarının devam eden tek ihlal yaklaşımı kapsamında rakipler arasında oluşturulan ve kartel olarak tanımlanan çerçeve anlaşma kapsamında yapıldığı, bu kapsam ve doğrultuda, Kurul tarafından teşebbüs bazında değerlendirmeler de yapılarak ihlalin süresinin bu tespitlere göre belirlendiği, uygulanacak ceza oranı belirlenirken yalnızca e-posta alan ve cevap atmayan (pasif) teşebbüsler ile Whatsapp'ta yazan veya e-posta gönderen teşebbüsler arasında ayrım yapıldığı, 60 teşebbüse %1,2 oranında, ... ve 11 teşebbüse ise %0,8 oranında ceza verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim, soruşturmaya taraf teşebbüslerden ... Lojistik A.Ş.'nin, oluşuma dahil olmaması nedeniyle araç tedarikçisi ... üyelerince boykot edilme riskine karşı alternatif arayışlara girdiği ve kendisine dernek bünyesinde oluşturulan fiyat listesi sunulmasına rağmen bunu kabul etmediği görüldüğünden; ... Uluslararası Taşımacılık Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti.'nin ise, haklarındaki tespite konu fiyat listesini içeren e-postanın (yanlış adrese gönderildiğinden) kendilerine ulaşmadığına dair sunduğu kanıtlardan fiyat listesinin teşebbüse ulaşmadığı anlaşıldığından ve hakkında başkaca bir somut delil de bulunmadığından ihlal isnadında bulunulamayacağı ve idari para cezası verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, ön araştırma raporu, soruşturma raporu, ek yazılı görüş ve soruşturma kapsamında taraflardan talep üzerine ve yerinde inceleme sonucu elde edilen bilgi, belge, bulgu ve tespitler, doğrudan davacıya ilişkin dernek üye kayıt defterine ilişkin delil ile davacı hakkındaki tespitler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, her ne kadar Mahkemece aksi yönde değerlendirme yapılmış ise de fiyat tespiti gibi rekabete hassas bilgiler içeren e-postaların alıcısı konumunda olan ve bu e-postalara karşı anlaşmaya taraf olunmadığını veya kendilerine ulaşan rekabete duyarlı bilgilerin reddedildiğini rakiplerine derhal ve açıkça duyurmaya yönelik bir girişimde bulunmayarak yukarıda aktarılan rekabet hukuku teorisi çerçevesinde ihlale taraf olduğu anlaşılan davacı şirketin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

2. Dava konusu Kurul kararında idari para cezası oranının belirlenmesine esas alınan mevzuattaki değişikliğin lehe düzenleme teşkil edip etmediğinin incelenmesi;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, █████/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

Öğretide de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).

4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davranışlar yönünden verilecek idari para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenleyen mülga ve yeni yönetmeliğin aktarılan kurallarından, önceden karteller ve diğer ihlaller ayrımı yapılarak, bunlar için belirlenecek baz ceza oranlarının alt ve üst sınırları belirlenmişken, yeni durumda "kartel - diğer ihlal" ayrımı bulunmadığı gibi, bunlara ilişkin herhangi bir alt sınıra da yer verilmediği, baz ceza oranının belirlenmesi bakımından önceden ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü dikkate alınmaktayken, artık ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığının gözetileceğinin belirtildiği, temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından, önceden "1-5 yıl" süren ihlaller için yarısı oranında artırım yapılacağı belirtilmişken, artık "1-2 yıl" için 1/5, "2-3 yıl" için 2/5, "3-4 yıl" için 3/5 ve "4-5 yıl" için 4/5 oranında kademeli artırım yapılacağı, yeni Ceza Yönetmeliği'nde bazı ağırlaştırıcı unsurların kaldırıldığı, ayrıca hafifletici yeni unsurların eklendiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, baz ceza oranına ilişkin önceden belirlenmiş olan alt sınırların kaldırılmış olduğu, 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa olan ihlaller bakımından temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresi yönünden yapılacak artırımın azaltıldığı, ağırlaştırıcı bazı unsurların kaldırıldığı ve hafifletici yeni unsurlara yer verildiği, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'nin bir bütün olarak karşılaştırılmasından, yeni Ceza Yönetmeliği'nin, Mülga Ceza Yönetmeliği'ne kıyasen lehe olabilecek düzenlemeler içerdiği gözetildiğinde, Rekabet Kurulunca her iki Yönetmelik dikkate alınmak ve kıyaslanmak suretiyle (temel ve sonuç) aleyhe karar verme yasağını ihlal etmeyecek şekilde idari para cezası oranlarının yeniden belirlenmesi ve lehe düzenleme niteliği taşıyan kuralların davacıya da uygulanabilmesi için dava konusu Kurul kararının dava konusu edilen kısmının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, Rekabet Kurulunun da bu temel yaptırım hukuku ilkesine riayet ettiği, önceki yönetmelik döneminde gerçekleşen rekabete aykırı fiiller bakımından yeni yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra verdiği kararlarında, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'ni kıyasladığı ve idari para cezası oranının belirlenmesinde teşebbüsler yönünden lehe olduğunu tespit ettiği yönetmeliği uyguladığı görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin reddine,

2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,

3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde kesin olarak esasta oybirliğiyle gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :

Dava; davacı şirketin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle davacı şirkete 399.231,96-TL idari para ceza verilmesine ilişkin kısmı yönünden ... tarih ve... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmıştır.

7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanun'un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul'un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhütün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya re'sen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.

Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi" gerektiğinden, dava konusu olayda davacıya idari para cezası verildiği, ancak davacı tarafından verilecek taahhüdün kabul edilmesi halinde hakkında herhangi bir para cezasına hükmedilmeyeceği, uzlaşma sürecinin işletilmesi halinde ise davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 38. maddesinin 1. fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; 3. fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun'da düzenlenen idari para cezasının "cezai" nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tabi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin █████/2009 tarih ve E.████████, K.███████ sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: █████████ kararı)

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin █████/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: ████████ kararı)

Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hakimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin █████/2019 tarih ve E.2019/9, K.███████ sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde taahhüt müessesinin uygulanması için "yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinden"; uzlaşma müessesi için "soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği" gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemelerin; Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlal iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadelerle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.

Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde taahhüt ve uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurula takdir yetkisi tanınmış olup, Kurulun lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin, lehe kanun niteliği taşıdığından, davacıya da uygulanması gerektiğinden, davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçelerle onanması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.