danıştayda perinatoloji uzmanlarının kamu ve özel sektörde çalışma haklarına yönelik kapasite kısıtlamasının iptali davası

Danıştayda Perinatoloji Uzmanlarının Kamu ve Özel Sektörde Çalışma Haklarına Yönelik Kapasite Kısıtlamasının İptali Davası

Özet: Davacı dernek, Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde perinatoloji uzmanlarının kendi uzmanlık kadrolarında istihdam edilmesini ve özel sağlık kuruluşlarında görev yapan yan dal uzmanlarının sayısını ildeki toplam yan dal uzman sayısının %30u ile sınırlayan Kapasite Değerlendirme Komisyonu kararının iptalini talep ettiği başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptalini istemektedir; dernek, perinatoloji uzmanlarına olan büyük ihtiyaca rağmen kamu ve özel sektörde kadro kısıtlamaları nedeniyle uzmanların ana dalda çalışmaya zorlanmasının, hekimlerin çalışma ve hastaların uzman hekim seçme haklarını ihlal ettiğini, bu durumun mevcut yargı kararları ve Tıpta Uzmanlık Kurulu görüşleriyle çeliştiğini savunmaktadır.

Danıştay 10. Daire Başkanlığı ████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : ████████

Karar No : █████████

DAVACI : .... Derneği

VEKİLİ : Av. ...

UETS: 16513-15889-16811

DAVALI : ... Bakanlığı / ANKARA

UETS: 35756-76579-89740

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ..

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, davalı idareye bağlı hastanelerde çalışan perinatoloji uzmanı hekimlerin perinatoloji uzmanı kadrolarında çalışmalarının sağlanması ve özel sağlık kuruluşlarında çalışma isteminde bulunan perinatoloji uzmanları yönünden █████/2021 tarihli Sağlık Bakanlığı Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/18) toplantısında alınan Prensip Kararlarının 1. maddesinin (b) bendinde yer alan "Özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan yan dal uzman tabipleri sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman tabip sayısının %30'unu geçemeyecek olması" koşulunun iptal edilmesi istemiyle █████/2023 tarihinde Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğüne yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, perinatoloji uzmanının, maternal ve fetal yüksek riskli durumların tanı, takip ve tedavisinde uzlanmaşmış tıp profesyoneli olduğu, dört yıllık kadın hastalıkları ve doğum ihtisası sonrası üç yıl perinatoloji yan dal eğitimi alan kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarının, perinatoloji uzmanı olmaya hak kazandığı, perinatoloji yan dal eğitiminin, hastaların gebelik öncesinde, gebelik sırasında ve sonrasında risk değerlendirmesi, fetal ve maternal hastalıkların antenatal tanı, takip ve gerekli durumda tedavi planlarının belirlenerek invaziv girişimlerin yapılması, yüksek riskli gebeliklerin gebelik sırasında, doğumda ve sonrasında yönetimi konularını içerdiği, perinatolojinin amacının ise, kadın hastalıkları ve doğum uzmanları ve diğer bölümlerle iş birliği içinde çalışarak maternal ve perinatal morbidite ve mortaliteyi azaltmak olduğu, Türkiye’de kadın hastalıkları ve doğum uzmanı hekimler ile perinatoloji uzmanı hekimler arasında görev tanımı açısından bir karmaşanın bulunduğu, Perinatoloji Uzmanları Derneğinin (PUDER) bu konuda 2021 yılında perinatoloji uzmanlarının görev tanımları ve sorumlulukları ile ilgili görüş yayımladığı, perinatolojinin, riskli gebelikler için olmazsa olmaz bir yan dal olarak ihdas edildiği, perinatoloji yan dal uzmanlarına ülke genelinde çok ciddi anlamda ihtiyaç bulunduğu, ancak davalı idareye bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinde yan dal kadrolarının çok kısıtlı sayıda olduğu, perinatoloji yan dal uzmanlarının kadın hastalıkları ve doğum uzmanı kadrolarında çalışmak zorunda bırakıldıkları, bu şekilde yan dal uzmanlarına mesleklerini icra etme imkanı tanınmamasının, hekimlerin çalışma hakkı ile hastaların hekimlerini seçme hakkını ihlal ettiği, davalı idarenin perinatoloji yan dal kadrolarını kısıtlı sayıda tuttuğu, özel sektörde de perinatoloji yan dalı ile ilgili kadro ihdas edilmediği, ana dal kadrolarına yapılan başvuruların da reddedildiği, Tıpta Uzmanlık Kurulunun muhtelif kararlarında da belirtildiği üzere, bir ana dal uzmanının kazanmış olduğu mevcut yetkinlik ve yetkilerinin, bu ana dalın yan dallarının varlığı nedeniyle değişmeyeceği, ancak davalı idarece Tıpta Uzmanlık Kurulunun bu kararlarının dikkate alınmadığı, kaldı ki yan dal uzmanlıklarının kişilerin ana dal uzmanlığında çalışmasını engellemeyeceği yönünde pek çok yargı kararının da bulunduğu, yan dal uzmanının özel hastanede ana dalda uzman olarak işe başlamasını düzenleyen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesiyle, Sağlık Bakanlığı ve üniversite hastanelerinde çalışan yetişmiş yan dal uzmanlarının özel sektöre geçişlerinin engellenmesinin amaçlandığı, ancak fiilen özel sektörde çalışan ana dal ve yan dal uzmanlığı olan hekimlerin özel hastaneler ile sözleşme imzalamasının engellendiği, kamu hastaneleri bünyesinde perinatoloji yan dal uzmanları için kadro ihdası ile sadece özel sektörde bu mesleğini icra eden ve ana dal yanında yan dal uzmanlığı da olan hekimlerin özel hastaneler ile sözleşme yapma serbestilerini ellerinden alan Kapasite Değerlendirme Komisyonu kararının iptaline karar verilmesi için yapılan başvurunun da zımnen reddedildiği iddia edilerek dava konusu işlemin iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işleme esas başvuru dilekçesinde, yan dal uzmanlarının Bakanlıklarına bağlı hastanelerde yan dal uzmanlık kadrolarında çalıştırılmaları gerektiğinin belirtildiği, açık ve net olarak kadro ihdası yapılması talebinde bulunulmadığı, bu durumda bakılan davanın konusunun ne olduğunun açık ve net olarak ortaya konulmadığı, dava dilekçesinin reddine karar verilmesinin gerektiği, öte yandan dava dilekçesinde yer alan kadro ihdasına yönelik talebin, idarenin yerine geçerek karar vermeye yönelik istem niteliğinde olduğu, davanın bu kısmının incelenmeksizin reddine karar verilmesinin gerektiği, Kapasite Değerlendirme Komisyonunun █████/2021 tarihli toplantısında (KDK/18) alınan Prensip Kararlarının 1. maddesinin (b) bendindeki kural bakımından, davaya konu hükmün, █████/2024 tarihinde yapılan Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/43) toplantısında iptal edilerek yeniden düzenlendiği, bu durumda davacının iş bu dava ile menfaat ve irtibatı kalmadığından, davanın menfaat yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesinin gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı Dernek tarafından Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde çalışan perinatoloji uzmanı hekimlerin perinatoloji uzmanı kadrolarında çalışmalarının sağlanması ve özel sağlık kuruluşlarında çalışma isteminde bulunan perinatoloji uzmanları yönünden de █████/2023 tarihinde Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğüne, 27.5.2021 tarihli Sağlık Bakanlığı Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/18) toplantısında alınan Prensip Kararlarının 1'inci maddesinin (b) bendinde yer verilen "Özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan yan dal uzman tabipleri sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman tabip sayısının %30'unu geçemeyecek olması" koşulunun iptal edilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

T.C. Anayasasının 56'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3'üncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4'üncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, hükme bağlanmıştır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3'üncü maddesinde, Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar arasında; a) bendinde; "Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, mali yönden desteklenir ve geliştirilir.", c) bendinde; "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir.” hükmü yer almış; aynı Kanunun 9'uncu maddesinin c bendinde de, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan; 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 355'inci maddesinde; Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri, "a) Her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularım sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak, c) Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek, h) Sağlık hizmetlerinde kalite ve akreditasyon kuralları belirlemek ve uygulanmasını sağlamak, l) Mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek,” olarak sayılmıştır. Aynı Kararnamenin 508'inci maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.

1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 8'inci maddesinde, "Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır." hükmü, 12'nci maddesinde de, “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur. (Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-███████ md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/███████ tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile █████/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları. b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri. c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası. (Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir...” hükmü yer almış olup; 1219 sayılı Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı Kanunun 12'nci maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasızdır.

Davalı idarenin planlama yapmaya ve bu kapsamda sağlık kuruluşlarının kadro sayılarını dondurarak, artışı planlamaya tabi tutmaya yetkili olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, Özel sağlık kurululuşunun sahip olduğu uzmanlık kadrolarında bulunan doktorun ayrılması halinde yerine aynı uzmanlığa sahip doktorun başlatılması mümkün olduğu halde, dava konusu düzenlemeyle, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yandalının da bulunması halinde o uzmanlık alanında çalışmasına engel getirildiği anlaşıldığından, yandalı bulunan hekimin sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenlemede, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka uyarlık görülmemiştir.

Ancak anılan prensip kararının dayanağı olan ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve █████/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin "Diğer personel" başlıklı 19'uncu maddesi, "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4'üncü maddesinin 1'inci fıkrası ile █████/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı 9'uncu maddesinin 1'inci fıkrası ve "Sağlık çalışanlarının sağlık kuruluşundan ayrılması" başlıklı 19'uncu maddesinin 3'üncü fıkrasında yer alan düzenlemelere karşı açılan davaların Danıştay 10. Dairesince reddedildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, anılan mevzuat hükümleri gereği, planlama ilkelerinin belirlenmesi amacıyla Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan dava konusu Kapasite Değerlendirme Komisyonunun (KDK/18) █████/2021 tarihli toplantısında, "1)... Yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin, özel sağlık tesisinde yan dal kadrosu olmaması gerekçesiyle, ana dal kadrosunda başlatılarak mesleklerini icra edebilmeleri için yapılacak planlamaya esas kriterlerin aşağıdaki şekilde belirlenmesi;

Özel sağlık tesisinin bulunduğu ilde;

a) İlde ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının, Türkiye’de ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının altında olması,

b) Özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan yan dal uzman tabipleri sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman tabip sayısının %30'unu geçmeyecek olması,

c) Özel sağlık tesisinin ruhsata esas kadroları arasında ilgili yan dal uzmanlık dalı kadrosunun bulunmuyor olması,

d) Özel sağlık tesisi ana dal kadrolarında çalışan ilgili yan dal branşında yan dal uzman tabibinin bulunmuyor olması,

şartlarının sağlanması gerekmektedir.

2) Türkiye ortalamasının altında ve/veya üstünde demografik/mortalite/morbitide vb. değerlerine sahip iller için ihtiyaç duyulması halinde Bakanlığımız tarafından ayrıca bir değerlendirme yapılır.

3) █████/2015 tarih ve 1207 sayılı makam oluru ile yürürlüğe konulan Planlama İstihdam Komisyonu ███████ sayılı kararında 'B-Yan Dal Uzmanlığı Olan Hekimlerin Özel Sağlık Kuruluşlarının Ana Daldaki Boş Kadrolarına Başlatma Talepleri' başlıklı maddesinin 'Belirlenen Prensipler' alt maddesi c bendinde alınan "Ülke ve il genelinde eğitici ihtiyacı bulunmayan Algoloji, Kliniknörofizyoloji, Perinatoloji yan dal uzmanlığı bulunanların, özel hastane veya tıp merkezinin ana dal uzmanlık kadrolarında çalışabilmesi, uygun görülmüştür." hükmünün iptal edilmesi uygun görülmüştür." yönünde alınan Prensip Kararlarının dayanağı olan yönetmelik hükümlerine karşı açılan davalar reddedildiğinden, bu düzenlemelere dayanılarak alınan prensip kararında kamu yararına, üst hukuk normuna ve idarenin takdir yetkisine aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Dava; davacı tarafından, davalı idareye bağlı hastanelerde çalışan perinatoloji uzmanı hekimlerin perinatoloji uzmanı kadrolarında çalışmalarının sağlanması ve özel sağlık kuruluşlarında çalışma isteminde bulunan perinatoloji uzmanları yönünden █████/2021 tarihli Sağlık Bakanlığı Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/18) toplantısında alınan Prensip Kararlarının 1. maddesinin (b) bendinde yer alan "Özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan yan dal uzman tabipleri sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman tabip sayısının %30'unu geçemeyecek olması" koşulunun iptal edilmesi istemiyle █████/2023 tarihinde Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğüne yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT:

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin 2. fıkrasında, "(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-███████ md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/███████ tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile █████/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası." hükmüne; 3. fıkrasında -dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle-, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve anılan maddenin ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği hükmüne yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu; 2. maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişileri kapsadığı; 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı; 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükme bağlanmıştır.

█████/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (k) bendinde, sağlık insan gücü planlaması yapmak, sayı ve nitelik olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak; (l) bendinde, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve █████/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren -dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan-, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin "Diğer personel" başlıklı 19. maddesinin 2. fıkrasında, "(Değişik ikinci fıkra: RG-25/3/2021-31434) Personelin işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve personel çalışma belgesi iptal edilir. İşten ayrılan personelin yerine çalışmaya başlayacak personel için mesul müdür tarafından düzenlenen personel çalışma belgesi en geç beş iş günü içinde müdürlüğe sunulur. İşten ayrılan uzman hekim yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyonlardan görüş alınarak ana dalda başlatılabilir." düzenlemesine; "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:

a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,

b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,

c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,

ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması." düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine, anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak çıkarılan ve █████/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren -dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan- Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda (Ek ibare:RG-21/3/2014-28948) muayenehaneler hariç, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:

a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,

b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,

c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,

ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması." düzenlemesi; "Sağlık çalışanlarının sağlık kuruluşundan ayrılması" başlıklı 19. maddesinin 3. fıkrasında, "(Değişik:RG-█████/2017-30268) Sağlık kuruluşu kadrosuna, ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında tabip başlatılabilir ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile ana dalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel sağlık kuruluşunda çalışabilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri gereği, planlama ilkelerinin belirlenmesi amacıyla Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan Kapasite Değerlendirme Komisyonunun (KDK/18) █████/2021 tarihli toplantısında, "1)... Yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin, özel sağlık tesisinde yan dal kadrosu olmaması gerekçesiyle, ana dal kadrosunda başlatılarak mesleklerini icra edebilmeleri için yapılacak planlamaya esas kriterlerin aşağıdaki şekilde belirlenmesi;

Özel sağlık tesisinin bulunduğu ilde;

a) İlde ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının, Türkiye’de ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının altında olması,

b) Özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan yan dal uzman tabipleri sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman tabip sayısının %30'unu geçmeyecek olması,

c) Özel sağlık tesisinin ruhsata esas kadroları arasında ilgili yan dal uzmanlık dalı kadrosunun bulunmuyor olması,

d) Özel sağlık tesisi ana dal kadrolarında çalışan ilgili yan dal branşında yan dal uzman tabibinin bulunmuyor olması,

şartlarının sağlanması gerekmektedir.

3) █████/2015 tarih ve 1207 sayılı makam oluru ile yürürlüğe konulan Planlama İstihdam Komisyonu ███████ sayılı kararında 'B - Yan Dal Uzmanlığı Olan Hekimlerin Özel Sağlık Kuruluşlarının Ana Daldaki Boş Kadrolarına Başlatma Talepleri' başlıklı maddesinin 'Belirlenen Prensipler' alt maddesi c bendinde alınan 'Ülke ve il genelinde eğitici ihtiyacı bulunmayan Algoloji, Kliniknörofizyoloji, Perinatoloji yan dal uzmanlığı bulunanların, özel hastane veya tıp merkezinin ana dal uzmanlık kadrolarında çalışabilmesi, uygun görülmüştür.' hükmünün iptal edilmesi uygun görülmüştür." yönünde Prensip Kararları alınmıştır.

Anılan kararlar, █████/2021 tarih E.54718026-020-1615 sayılı Makam Olur'u ile yürürlüğe girmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesi ve bu düzenlemelere dayanılarak çıkarılan Özel Hastaneler Yönetmeliği ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği Sağlık Bakanlığının, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamaya ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini sağlamaya ve bunu denetlemeye yetkili olduğu hususu yerleşik Danıştay içtihatları ile sabittir. Ayrıca, Sağlık Bakanlığının genel olarak sağlık insan gücünü planlama yetkisine ilişkin anılan mevzuat hükümlerinin yanı sıra, hekimlerin birden fazla yerde çalışabilmelerine ilişkin olarak da, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasında bu istihdam planlamaların esas alınacağı belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri ile kamu ve özel sağlık kuruluşları düzeyinde sağlık insan gücünün planlanması hususunda Sağlık Bakanlığının yetkili kılındığı, dolayısıyla da davalı idarenin kamu ihtiyaçları ve hizmet gereklerini gözeterek kamu hastanelerine kadro ihdasına ve bu kadrolarda hekim çalıştırılmasına yönelik işlem tesisi yönünden takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan anılan mevzuatla, özel sağlık kurum ve kuruluşları düzeyinde sağlık insan gücünün planlanması konusunda Sağlık Bakanlığına verilen yetki çerçevesinde Bakanlık bünyesinde oluşturulan Kapasite Değerlendirme Komisyonunca, özel sektör yönünden planlama ilkelerinin belirlendiği, komisyonun aldığı prensip kararlarının Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe girdiği görülmektedir.

Kapasite Değerlendirme Komisyonunun █████/2021 tarihli toplantısında alınan dava konusu başvuruya konu Prensip Kararları ile de, yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin özel sağlık tesislerinin ana dal kadrolarında çalışmalarına ilişkin planlamaya esas kriterler belirlenmiştir.

Anılan Prensip Kararlarının 1. maddesinin (b) bendinde, ilde özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman hekim sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman hekim sayısının %30'unu geçemeyecek olması gerektiği yönünde planlama kriteri belirlendiği, böylece kamu sağlık tesislerinin ihtiyacı da gözetilerek kamu - özel dengesinin kurulmasının ve atıl kapasitenin önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, mevzuatla davalı idareye tanınan sağlık insan gücünü kamu ve özel sağlık kuruluşları düzeyinde planlama yetkisi çerçevesinde, kamu kaynaklarının verimli kullanılması, yan dal uzmanı hekimlerin ülke genelinde dengeli ve adil dağılımının gerçekleştirilmesi, kamu-özel dengesinin kurulması, atıl kapasitenin önlenmesi amacıyla kamu ihtiyaçları gözetilerek ve kamu yararı ve hizmet gerekleri güdülerek tesis edildiği anlaşılan davacı derneğin başvurusunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVANIN REDDİNE,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, █████/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) - KARŞI OY :

Dava konusu başvuruya konu █████/2021 tarihli Sağlık Bakanlığı Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/18) toplantısında alınan Prensip Kararlarının dayanağı olan (dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan) Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinin 2. fıkrasında, "(Değişik ikinci fıkra: RG-25/3/2021-31434) Personelin işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve personel çalışma belgesi iptal edilir. İşten ayrılan personelin yerine çalışmaya başlayacak personel için mesul müdür tarafından düzenlenen personel çalışma belgesi en geç beş iş günü içinde müdürlüğe sunulur. İşten ayrılan uzman hekim yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyonlardan görüş alınarak ana dalda başlatılabilir." hükmüne; (yine dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan) Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasında, "(Değişik:RG-█████/2017-30268) Sağlık kuruluşu kadrosuna, ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında tabip başlatılabilir ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile ana dalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel sağlık kuruluşunda çalışabilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu; 13. maddesinde de, temel hakların ancak kanunla sınırlandırılacağı hükmü yer almıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 8. maddesinde, "Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un 12. Maddesinde -dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle-, “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.

(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-███████ md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/███████ tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile █████/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir...” hükmü yer almıştır.

Mezkur Kanun hükmü uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları tartışmasızdır.

█████/2021 tarihli Sağlık Bakanlığı Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/18) toplantısında alınan Prensip Kararlarının dayanağını teşkil eden Yönetmelik kuralları, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, ayrıca yan dal uzmanlığının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu ana uzmanlık dalında çalışma hakkını Bakanlığın uygun görüşünün bulunması şartına bağlayarak 1219 sayılı Kanun'daki sınırlamaların ötesinde engellemekte, yan dal uzmanlığı bulunan tabipleri özel sağlık kuruluşlarında çalışabilme bakımından yan dal uzmanlığı bulunmayan tabiplere göre dezavantajlı konuma getirmektedir.

Bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran anılan düzenlemeler, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı olduklarından ve bu şekilde hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik maddelerinin iptal edilmemiş olması bu maddelere dayanılarak tesis edilen işlemin iptaline engel olmayacağından, anılan düzenlemelere dayanılarak alınan Prensip Kararlarının 1. maddesinin (b) bendinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Dolayısıyla, davacı Dernek tarafından, anılan Prensip Kararı hükmünün iptal edilmesi ve perinatoloji uzman hekimlerinin perinatoloji kadrolarında çalıştırılmaları istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.