Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin menfi tespit, ipoteğin kaldırılması ve itirazın iptali talepleriyle birleşen davalarda, kefalet ilişkisinden doğan alacak ve teminat ipoteği konularındaki istinaf kararı.
Özet: Bu hukuki evrak, davacıların davalılara borçlu olmadıklarının tespiti ve bir taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması talebiyle açtığı menfi tespit davası ile, davalı tarafın kefil sıfatıyla banka borcunu ödeyerek temlik aldığı ipoteğe dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibin devamı talepli birleşen davanın uyuşmazlığını incelemektedir; davacılar, ipotek konusu borcun taraflar arasındaki bir anlaşmayla tasfiye edildiğini ve ipoteğin kaldırılması gerektiğini ileri sürerken, davalı ise bankaya yaptığı ödeme nedeniyle alacaklı olduğunu ve takibin devam etmesi gerektiğini savunmakta, her iki taraf da karşılıklı kötü niyet tazminatı talebinde bulunmaktadır.
T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.BURSABÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİDOSYA NO : ..KARAR NO : ...T Ü R K M İ L L E T İ A D I N Aİ S T İ N A F K A R A R IBAŞKAN : ... (...)ÜYE : ... (...)ÜYE : ... (...)KATİP : ... (...)İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ : BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNUMARASI : ... Esas, .... KararKARAR TARİHİ : █████/2020ASIL DAVADADAVACILAR : 1-) ... (...) ... 2-) .... 3-) ... ... VEKİLİ : Av. ... ...DAVALILAR : 1-) ... ... 2-) ... ....VEKİLİ : Av. ... ... DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit ve İpoteğin KaldırılmasıBİRLEŞEN BURSA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NİN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA DAVACI : ...VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali KARAR TARİHİ : █████/2024KARAR YAZIM TARİHİ : █████/2024Asıl davalı/birleşen davada davacı ... ve asıl davada davalı ... vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin takip alacaklısı ...'e borcu bulunmadığını, takibe konu ipoteğin Türkiye Finans Katılı Bankası AŞ ile ... arasında Kermes AŞ lehine yapıldığını, ...'in, ... AŞ'nin ortağı ...'in eşi olduğunu, şirketlerin de aile şirketi olup her iki şirketin üç büyük ortağının kardeş olduklarını, şirketlerin mali sıkıntıda olduğu bir tarihte davalı ...'ın şirkete bir miktar borç verebileceğini ve teminat olarak da söz konusu işyerlerinin tapularını eşi ... adına tescilini önerdiğini bu durumun kabul edilerek mali sıkıntının giderildiğini, ...'e borcun ödendiğini, bu hususta taraflar arasında █████/2011 tarihli gayrimenkul devir ve kiralama taahhüt sözleşmesi başlıklı sözleşmenin yapıldığını ve 2.maddesinde davalılar ... ve eşi ...'in durumunun tespit edildiğini, davalıların ....AŞ'nin bazı bankalara borçlarını 2008'den itibaren ödediğini ve dava konusu ipotekle ilgili ödemenin de bu çerçevede █████/2009 tarihinde yapıldığını, ancak sözleşmede yazılı olduğu üzere toplam yapılan ödemelerin 1.000.000 TL kabulü ile bunların karşılığı....Şti.nin gayrimenkullerinin %40'nın kabul edildiğini, bu suretle davalı ...'in bankaya kefil sıfatıyla yaptığı ödeme sebebiyle alacak hakkı bulunmadığı halde davalının ipoteği kaldırmayarak icraya konu ettiğini ileri sürerek müvekkillerinin davalılara borçlu olmadığının tespitine, ipoteğin kaldırılmasına ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili, müvekkilinin davacılardan ...AŞ'nin ... Bankasından kullandığı krediye kefil olduğunu, kredinin teminatı olarak ...'e ait taşınmazın ipotek verildiğini, alacaklı bankaya kefil sıfatıyla ödeme yapan müvekkilinin ipoteği temlik aldığını, müvekkili tarafından başlatılan icra takibine davacı tarafından itiraz edilerek işbu menfi tespit davasının açıldığını, █████/2011 tarihli sözleşmede Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ██████████ sayılı takip dosyasına ve eldeki davaya konu 62.757 TL tutarındaki ipotek alacağının ödendiğine dair hiçbir ifade olmadığını, ... Ltd.Şti.nin davacı, ...'in ise davalı olarak gösterilmesinin usule aykırı olduğunu savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Birleşen Bursa 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas,.... Karar sayılı dosyasında;Davacı vekili, müvekkili tarafından Bursa 5.İcra Müdürlüğünün ...sayılı takip dosyasında davalı ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konu ödeme emrine davalı tarafından yapılan boca itiraz nediniyle takibin durdurulduğunu, müvekkilinin dava dışı Kermes .... AŞ'nin, Türkiye Finans Katılım Bankasından kullandığı kerdiye kefil olduğunu, kredinin teminatı olarak da davalı ...'e ait Balıkesir İli,...nolu bağımsız bölüm üzerine banka lehine 62.757,00 TL miktarlı ipotek tesis edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine müvekkilinin davalıya ait 4 nolu bağımsız bölümde bulunan ipoteği temlik almak suretiyle █████/2009 tarihinde 62.757,00 TL'lik ödemeyi gerçekleştirdiğini, takibe konu borcun ödenmediği ileri sürerek Bursa 5.İcra Müdürlüğünün ██████████ sayılı takip dosyasından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili, dava konusu ipotek hakkında menfi tespit davası açıldığını, davacının alacağının ödendiğini savunarak davanın reddini, davacının kötü niyetli takibinden dolayı %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, ana dava ve birleşen davanın temelde ...’in Bursa 5. İcra Dairesinde başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe dayandığı, ...'in takibe itiraz ederek durmasını sağladığı, henüz itirazın iptali davası açılmadan ... ve ... AŞ. ile birlikte menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması davası açıldığı, ipoteğin davacılardan Kermes AŞ'nin Türkiye Finans Katılım Bankasından kullandığı kredinin teminatı olarak verildiği, davalılardan ...'in ipotek sözleşmesinin tarafı olmayıp dava dışı ipotek alacaklısı Finans Katılım Bankası AŞ'ye ödeme yaparak temlik alan kişi konumunda olduğu ve ...'in Bursa 5. İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında alacaklı durumda olup davacılardan ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığı, karı - koca olan ... ve ... kendi mal varlıklarından davacı ... AŞ'nin bazı borçlarını ödediği, ... aynı zamanda bu aile şirketinin ortağı olduğu, şirkete verilen borçların tasfiyesi için █████/2011 tarihli bir sözleşme düzenlendiği, buna göre sözleşmede yer alan taşınmazların %40'lık hissesi karşılığında Kermes AŞ'ye verilen borçlar tahsil edilmiş sayılacak, davalı ... adına alınan bir taşınmaz hissesinin borçları da ... tarafından ödenecek olup ödemeler bitince ... taşınmazların %60'lık hissesini ...'ne devredece olup ipoteğin kaldırılması ve menfi tespit iddiasının çözümünün, davalı ...'in Türkiye Finans AŞ.ye yaptığı 62.757.TL tutarlı ödemenin █████/2011 tarihli sözleşme kapsamında olup olmadığının belirlenmesine bağlı olduğu, mahkemece yapılan değerlendirmede bu ödemenin █████/2011 tarihli sözleşme kapsamında kaldığı ve sözleşme çerçevesinde tasfiyesi gerektiği, ipotek temlikinin davalı ... yönünden bir anlam ifade etmeyeceği sonucuna varıldığı, zira temlike esas olan ödemenin █████/2009 tarihli olduğu, ... bu ödemeyi kefil sıfatıyla yaptığı, o halde █████/2011 tarihinde yapılan ve o güne kadarki tüm ödemelerin tasfiyesini amaçlayan sözleşme kapsamında 62.757 TL'lik bu tutarın da mevcut olduğu, ...'in █████/2011 tarihli sözleşmeye muvafakat verdiği, kefil olarak da imza attığı, o halde artık sözleşme kapsamında tasfiye edilmiş sayılacak bir alacağı mükerrer biçimde tahsil etmek için ipotek temlik sözleşmesine dayanmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu, öte yandan eldeki davayla birleşen Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında davalılardan ... tarafından açılan itirazın iptali davasının da reddi gerektiği, ipotekli taşınmaz sahibi ...’in takibe itirazının haklı olduğu, davacının haksız takip tazminatına mahkum edilmesi için açıkça takipte kötü niyetli olduğunun belirlenmesi gerektiği ancak ...’in █████/2011 tarihli “Gayrimenkul Devir ve Kiralama Taahhüt Sözleşmesine” doğrudan taraf olmadığı, sözleşmede temlik konusu alacağın açıkça yazılmaması dikkate alındığında davacının sözleşmeden farklı bir hukuki ilişki olan temlik sebebiyle alacaklı olduğunu iddia etmesi yargılama gerektiren bir durum olduğundan davacının takipte kötü niyetli olduğu açıkça tespit edilmiş sayılamayacağı gerekçesiyle, ana davanın kabulü ile Bursa 5.İcra Müdürlüğünün ██████████ Esas sayılı dosyasıyla başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi takip yoluyla davacı borçlu ...'in ve takip dışı davacılar Kermes AŞ ve Yeşilçarşı Ltd. Şti.'nin takip alacaklısı davalı ...'e ve diğer davalı ...'e borçlu olmadığının tespitine, şartlar oluşmadığından davalılar aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, Balıkesir İli ... pafta ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine, birleşen Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin .... Esas sayılı davası yönünden davanın reddine, şartlar oluşmadığından davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:İstinaf talebinde bulunan asıl davada davalı/birleşen davada davacı ... ve asıl davada davalı ... vekili, menfi tespit davasının taraflarının alacaklı (...) ile borçlu (...) olması gerektiği halde mahkemece husumete ilişkin tespitin hatalı olduğunu, dava konusu borç ilişkisinin davacı tarafından sunulan █████/2011 tarihli sözleşme ile tasfiye edilmiş olduğuna dair mahkeme kabulünün hatalı olduğunu, ...’in sözleşmenin tarafı olmadığı gibi dava konusu ipotek borcunun sona erdiğine ilişkin sözleşmede bir hüküm bulunmadığını, ...'in sözleşmeyi şahsı adına değil şirket ortağı sıfatıyla kefil olarak imzaladığını, davacı tarafça dava konusu borcun ödendiğinin ispat edilemediğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE: HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; Asıl dava, menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması talebine, birleşen dava ise ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte itirazın iptali talebine ilişkindir.Mahkemece, asıl davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş olup karara karşı asıl davada davalı/birleşen davada davacı ... ve asıl davada davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur....'in aynı zamanda yetkilisi olduğu .... AŞ'nin,... Bankasından kullandığı krediye kefil olduğu, borçlu şirketin kredi borcunu ödememesi üzerine ...'in 62.757 TL'lik borcu ödediği ve söz konusu kredi borcunun teminatı olarak ... adına kayıtlı taşınmaz üzerinde banka lehine tesis edilen ipoteğin kredinden kaynaklı ödediği borç miktarı kadarının banka tarafından ...'e temlik edildiği, ... tarafından Bursa 5.İcra Müdürlüğünün .... sayılı takip dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, yapılan takibe ... tarafından itiraz edildiği, birleşen davada davacı ... tarafından itirazın iptalinin talep edildiği; asıl davada ise davacılar tarafından...Şti. arasında akdedilen █████/2011 tarihli sözleşme uyarınca 2008 yılından itibaren ... ve Abdullah Ketik'in kendi aile kaynaklarından Kermes AŞ'nin borçları için 1.000.000 TL ödeme yaptığı, ödemeye karşılık sözleşmede belirtilen taşınmazların %40'nın ...'e ait olacağının kararlaştırılması üzerine ... tarafından kefil sıfatıyla ödenen kredi borcunun da tasfiye edildiği belirtilerek menfi tespit ve ipoteğin kaldırılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır. Asıl dava yönünden yapılan istinaf incelemesinde; öncelikle, asıl davada Kermes AŞ'nin kredi borcu nedenliyle davacı ...'in taşınmazı üzerinde ipotek tesisi edildiği ve kredi borcunun kefil sıfatıyla ... tarafından ödenmesi üzerine banka tarafından temlik edilen ipoteğe istinaden ... aleyhine icra takibi başlattığı ancak ...'in kefil sıfatıyla ödediği kredi borcunun █████/2011 tarihli sözleşme ile ödendiği ileri sürülmekte olup eldeki davada Kermes AŞ kredi borcunun asıl borçlusu olduğundan menfi tespit davası açmakta hukuki yararın bulunduğu halde davacı ...nin ve davalı ...'in menfi tespit davasına konu borcun tarafı olmadığı nazara alındığında davacı ...Şti. tarafından açılan asıl davanın aktif husumet yokluğundan, davalı ... aleyhine açılan davanın ise pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmektedir. Davanın esasına ilişkin olarak ise uyuşmazlık, davalı ... tarafından dava dışı bankaya yapılan ödemenin davacının sunmuş olduğu █████/2011 tarihli sözleşme kapsamında son bulup bulmadığı noktasında toplanmaktadır.Dosyaya sunulan █████/2011 tarihli “Gayrimenkul Devir ve Kiralama Taahhüt Sözleşmesi” başlıklı belgede, sözleşmenin taraflarının ... ile ... olup ...'in sözleşmeyi ...ortağı ve eşi Aysel Kerkit’in kefili olarak imzaladığı, sözleşmenin 2. maddesinde; “Diğer taraftan ... ekonomik olarak zor duruma düştüğünde, 2008 yılından itibaren ... ve .... kendi aile kaynaklarından .... AŞ borçlarının ödenmesi için 1.000.000 TL (bugünkü değeri yaklaşık 1.000.000 Dolar) ödeme yapmıştır. Bu ödeme tutarının ... AŞ, .... ve/veya ...’ten ....t’e resmen tamamının devredilmesine karşın gerçekte yukarıda tabloda sıralanan gayrimenkullerin piyasa değerinin %40’ına tekabül ettiği konusunda bu sözleşme tarafları anlaşmaya varmış ve sözkonusu gayrimenkullerin %40 hissesinin ... mülkiyetinde kalmasına, bakiye %60’ının ise ... mülkiyetinden ... aktifine devredilmesi konusunda anlaşmışlardır.” hükmünün yer aldığı, sözleşmede açıkça işbu dava konusu kredi borcundan bahsedilmediği gibi davacıların bu borçtan ibrasına ilişkin herhangi bir ibareye rastlanılmadığı, asıl kredi borçlusu ...AŞ'nin veya ipotek borçlusu ...'in sözleşmenin tarafı olmadıkları, ...'in de sözleşmeyi eşi ...’in kefili olarak imzaladığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ... tarafından dava dışı bankaya yapılan ödemenin █████/2011 tarihli sözleşme kapsamında kaldığı ve borcun tasfiye edildiği kabul edilemeyeceği halde mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Diğer yandan, davacı taraf borcun ödendiğine dair başkaca bir belge de ibraz etmemiş olup █████/2011 tarihli sözleşmeye dayandığından davacının ödeme iddiasını ispat edemediğinin kabulü gerekmektedir. Birleşen dava yönünden yapılan istinaf incelemesinde ise; itirazın iptaline konu Bursa 5.İcra Müdürlüğünün ....sayılı takip dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin sadece ... aleyhine başlatıldığı görülmektedir. İİK.nın 149. maddesi hükmünde; ''İcra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.'' düzenlemesi mevcut olup, bu madde içeriğinde borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunduğu ve borçlu ile ipotek veren hakkında birlikte takip yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte, asıl borçlu takipte gösterilip, ipotek veren gösterilmemiş ise, ipotek veren sonradan dahil edilmek suretiyle takip yapılabilir ise de, bunun aksi mümkün değildir. Diğer bir deyişle asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren hakkında takip yapılamaz. Sonradan asıl borçlunun dahil edilmesi suretiyle de takibin sürdürülmesi mümkün değildir. Mahkemece bu hususun re'sen nazara alınması gerekir. Somut olayda, davanın dayanağı icra takibinde sadece ipotek maliki Semra Keltik aleyhine takip başlatıldığı, asıl borçlu şirket aleyhine yapılan bir takip bulunmadığı, bu itibarla usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibi bulunmadığından açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekirken işin esasına girilerek hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden kurulmasına karar verilmiştir.HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; I-) Asıl davada davalı/karşı davacı ... ve asıl dava davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, ilk derece mahkemesinin yukarıda anılan kararının KALDIRILMASINA, 6100 sayılı HMK m. 353/1-b-2 hükmü gereğince YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA, Buna göre;A-) ASIL DAVADA1-) Davacılar ... ve Kermes AŞ tarafından ... aleyhine açılan menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması davasının REDDİNE,2-) Koşulları oluşmadığından kötü niyet tazminatın talebinin REDDİNE, 3-) Davacı ...Şti. tarafından açılan menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması davasının aktif husumet yokluğundan REDDİNE,4-) Davacılar tarafından davalı ... aleyhine açılan menfi tespit ve ipoteğin kaldırılması davasının pasif husumet yokluğundan REDDİNE,5-) Alınması gereken 427,60 TL ilam harcından peşin alınan 1.071,74 TL'nin mahsubu ile bakiye 644,14 TL harcın talep halinde davacılara iadesine, 6-) Davacılar tarafından sarf edilen yargılama giderinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 7-) Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT m. 3/2 ve 13/1 uyarınca 17.900 TL vekalet ücretinin davacılar ... ve Kermes AŞ'den alınarak davalı ...'e verilmesine,8-) Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT m.3/2 ve 7/2 uyarınca 10.041,12 TL vekalet ücretinin davacı ...nden alınarak davalı ...'e verilmesine,9-) Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT m.3/2 ve 7/2 uyarınca10.041,12 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ...'e verilmesine,10-) Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. maddesi uyarınca taraflara iadesine,B-) BİRLEŞEN DAVADA1-) Açılan davanın dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,2-) Koşulları oluşmadığından kötü niyet tazminatın talebinin REDDİNE, 3-) Alınması gereken 427,60 TL ilam harcından peşin alınan 1.108,63 TL'nin mahsubu ile bakiye 681,03 TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 4-) Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-) Davalı ... vekili lehine AAÜT m.7/2 uyarınca takdir edilen 11.964,88 TL ücret-i vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-) Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. maddesi uyarınca taraflara iadesine,II-) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca peşin alınan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince ... ve ...'e iadesine,III-) İstinaf aşamasında asıl davada davalı/birleşen davada davacı ... ve asıl davada davalı ... tarafından yapılan 203 TL istinaf yargılama giderinin asıl davada davacılardan alınarak istinafa başvuran tarafa verilmesine, IV-) Kararın tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. █████/2024 ...Başkan... ¸e-imzalıdır....Üye... ¸e-imzalıdır....Üye... ¸e-imzalıdır...Katip... ¸e-imzalıdır