Bursa Bölge Adliye Mahkemesinin ticari cari hesap ve elektrik tesisatı işinden kaynaklanan itirazın iptali ile birleşen alacak davalarındaki eksik iş ve sökülen panolara dair kararı.
Özet: Bu hukuki uyuşmazlık, bir elektrik tesisatı projesi kapsamında, davacının faturaya itiraz edilmediği gerekçesiyle alacak tahsili için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptalini talep etmesi, davalı tarafın ise işlerin eksik ve ayıplı yapıldığını, kendi panolarının davacı tarafından götürüldüğünü iddia ederek savunma yapması ve bu iddialar temelinde birleşen davada karşı alacak talebinde bulunması üzerine, yerel mahkemenin asıl davayı kabul ederek davacının kalan alacağını teyit etmesi, ancak birleşen davada davacının eksik ve kusurlu işlerden sorumlu olduğunu ve götürülen panoların hurda bedelini dikkate alarak kısmen kabul etmesiyle sonuçlanmıştır.
T.C. BURSA BAM ... HUKUK DAİRESİ
T.C. BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A .... HUKUK DAİRESİ K A R A R DOSYA NO : ...KARAR NO : ....BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ...ÜYE : ... ...KATİP : ... ...İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ : BURSA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : ......KARAR NO : ....KARAR TARİHİ : .......İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : ....DAVACI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... -DAVALI : ... - VEKİLİ : Av. DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali BİRLEŞEN DAVA BURSA ....ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN......ESAS - .......KARARDAVACI : ... - VEKİLİ : Av. ......DAVALI : ... - ... DAVANIN KONUSU :AlacakB.A.M. KARAR TARİHİ : ...KARAR YAZIM TARİHİ : .......Davacı tarafından davalı aleyhine açılan dava ile birleşen dosya davacısı tarafından açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili asıl davadaki dava dilekçesinde, taraflar arasında ticari cari hesap bulunduğunu, davacının yaptığı işlere ilişkin faturanın davalıya tebliğ edilmesine rağmen 8 gün içerisinde herhangi bir itiraz olmadığını, faturanın iade edilmediği gibi ödemenin de yapılmadığını, faturaya itiraz edilmemesine rağmen cari hesap mutabakatına varıldığını, alacağın tahsili için yapılan icra takibine haksız olarak itirazı edildiğini belirterek Bursa .....İcra Müdürlüğü'nün ....... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının faturalara konu işleri eksik bıraktığını, proje ve standartlara uygun yapmadığını, malzemeleri de projeye uygun kullanmadığını, davalıya ait panoları söküp götürdüğünü, faturaların işin devamı sonrasında bitirilmeden ve ayrıntıya girmeden kesildiğini, faturalarda belli olmayan ayrıntıların, ayıpların standartlara ve projeye uymayan imalatların davacı yetkilisine defalarca bildirildiğini, davacının gönderilen e-maile verdiği cevapta ayıpların bir kısmının gidereceğini bildirmesine rağmen ayıpları gidermediğini, ihbar ve ihtarların etkisi olmayınca eksik bırakılan imalatlar ve sökülüp götürülen panoların bedelinin mahkeme aracılığı ile tespit edildiğini, davacının rapora itiraz etmediğini belirterek davanın reddine, %20 oranında tazminatına karar verilmesini istemiştir.Davacı .......vekili birleşen dosyadaki dava dilekçesinde, tarafların davacıya ait inşaatın elektrik tesisatının döşenmesi konusunda anlaştıklarını, bu anlaşmaya göre yapılacak işin malzemelerinin bir kısmının davacı tarafından alınıp işçiliğin davalı tarafından yapılacağı, bir kısım işin de malzemesinin davalı tarafından yapılıp işçiliğinin davacı tarafından yapılacağının kararlaştırıldığını, davalının yapılan işleri projeye uygun yapmadığını, eksik ve ayıplı yaptığını, ihbar ve ihtara rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini, binada bulunan 17 adet panoyu da söküp götürdüğünü, eksik ve kusurlu işlerin mahkeme aracılığı ile tespit edildiğini, zararlarının giderilmesi için dava açılmasının gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere belirsiz alacak davası olarak 425.221,44.-TL’nın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı ...........vekili birleşen dosyadaki cevap dilekçesinde, davanın ticari dava olması nedeniyle tanık dinletilmesine muvafakat etmediklerini, tespit işlemini kabul etmediklerini, tüm işlerin karşı taraf bünyesinde çalışan elektrik mühendisinin talimatı doğrultusunda eksiksiz ve hatasız yapıldığını, panoların yangın geçirmiş, çalışmayan panolar olduğunu, davacının bu panoları yeni imal edilecek panolarda sağlam kalan malzemelerinin kullanılması amacıyla verdiğini, eksik ve ayıplı iş yapılmadığını, faturalara itiraz edilmediğini, cari hesap mutabakatına varıldığını, ileri sürülen bir kısım işlerin sözleşme kapsamında olmadığını, bir kısım ayıplı malzemelerin de davalı tarafından temin edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, davacının yapmış olduğu işin toplam bedelinin tarafların mutabakatına göre 245.000,00-TL olduğu, davalı tarafça yapılan ödeme düşüldüğünde davacının 101.009,80.-TL alacağı kaldığı, davalının panolarının kullanımın her iki tarafın mutabakatıyla gerçekleştirildiği, panoların davalı tarafın temin ettiği nakliyeci tarafından davacıya götürüldüğü, panoda kullanılan parçaların davalıya iade edilmediği, bu parçaların hurda değerinin 17.086,45.-TL olarak belirlendiği, davacının ayıpların giderilmesinden sorumlu olduğu, davacıya gönderilen on üç maddelik eksik ve kusurlu işler listesinde bir kısım belirlemeler yapıldığı, bilirkişi heyeti tarafından bunlara yönelik olarak 13.550,00-TL eksik iş bedeli belirlendiği, davalı karşı davacının eksik iş bedeli ve hurdaya sayılan panolardan alacağının toplamı 30.636,45.-TL olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, 30.636,45.-TL’nın avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.Davacı/birleşen dosyada davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davalının kendi verdikleri panoları davacı şirketin rızası dışında almışçasına göstermeye çalışmasının, açılmış bir dava olmamasına rağmen dava açıldığına dair beyanlarda bulunmasının, mutabakatname olmasına rağmen davacının alacağını kabul etmemesinin davalının kötüniyetli olduğunun göstergesi olduğunu, alacağın da likit olması nedeniyle icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğunu, davalının alacağın faizi ile ödenmesini talep etmesine rağmen karar aşamasında ticari faize karar verildiğini, davalının sadece faiz talep etmesinin yasal faiz anlamına geldiğinden avans faizi ile tahsile karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı/birleşen dosyada davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, ayrıntılı açıklama yaparak mahkemenin kaldırma kararının gereklerini yerine getirmeyerek uymadığını, eksik inceleme yaptığını, 3 kişilik bilirkişi raporunda tespit dosyasında belirlenen eksik, ayıplı iş ve pano bedellerinin kaldırma kararına uygun belirlenmediğini, bilirkişi heyetinin usul ve yasaya uygun oluşturulmadığını, bilirkişi Zekai Özokutanoğlu’nun tespit dosyasında da bilirkişi olduğunu, iki rapor çeliştiği halde ikinci raporda bu bilirkişinin muhalefet şerhinin olmadığını, aynı bilirkişinin aynı olayla ilgili iki ayrı raporu olduğunu, usulüne aykırı oluşturulan bilirkişi kurulu tarafından sunulan ve hükme esas alınan rapora dayanarak hüküm kurulmasının bozmayı gerektirdiğini, eksik inceleme ile karar verildiğini, delil tespiti raporuna itiraz etmeyen yüklenicinin yargılama sırasında raporun aksini iddia edemeyeceğini, kesinleşen tespit raporuna göre karar verilmesinin gerektiğini belirterek davalarının kabulüne, karşı tarafın davasının reddine karar verilmesinin gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.Davacı/birleşen dosyada davalı vekili istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, istinaf başvuru dilekçesinin HMK ‘nun 341 ve devamı maddelerinde belirtilen ve bulunması gerekli unsurları taşımadığını, istinafa başvuranın adresi, vekilinin adresi ve karar özeti bulunmadığını, davalının süresinde faturalara itiraz etmediğini, hesap mutabakatını davalının kendisinin 25.11.2016 tarihinde mail olarak attığının sabit olduğunu, davacının tüm işleri eksiksiz yapıp teslim ettiğini, panolardaki malzemelerin davalı-karşı davacının yeni panolarında kullanıldığını belirterek davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı/birleşen dosyada davacı vekili istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, karşı tarafın istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını, hesap mutabakatı bulunmadığını, tespit raporunda kesinleşen alacakları kadar dava açtıklarını, panoların parçalarının imalatta kullanıldığı iddiasının davacı tarafından ispat edilemediğini, raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin karar verilmesi sonucu karşı taraf lehine karar çıktığını, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını belirterek yüklenicinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemenin █████/2018 ve ████████ – ████████ sayılı kararı Dairemizin 22/5/2019 tarih ve █████████-████████ sayılı kararı ile kaldırılmış, mahkemece kaldırma kararından sonra yapılan inceleme sonucunda asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Asıl davada davacı yüklenici şirket, davalı şirkete ait elektrik işleri nedeniyle bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla ilamsız icra takibi başlatmış, borca itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali davasını açmış, davalı iş sahibi şirket ise, davalının yaptığı işlerin eksik ve ayıplı olduğu, davalıya ait binada bulunan 17 adet panoyu söküp götürdüğü iddiasıyla eksik ve ayıplı iş bedeli ile zararının tahsilini istemiştir.İş sahibi şirket Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin █████████ d.iş sayılı dosyası ile elektrik tesisatı döşenmesi işiyle ilgili olarak binada bulunan 4 adet kat panosu ve 20 adet panonun karşı tarafça sökülmesi, elektrik tesisatı döşenmesine ilişkin işte imalatların değerinin ve usulüne uygun yapılıp yapılmadığının, yeniden yapılması gereken imalat bedelinin belirlenmesi için tespit talebinde bulunmuş, elektrik mühendisleri Veysi Er ve Zekai Özokutanoğlu tarafından düzenlenen 11/1/2017 tarihli tespit raporu 23/1/2017 tarihinde yüklenici şirkete tebliğ edilmiş, bu rapora karşı yüklenici şirket itirazda bulunmamıştır.Kaldırma kararından sonra mahkemece yeniden keşif yapılarak elektrik mühendisleri Zekai Özokutanoğlu, Hasan Kaşıkçı ve Recep Şeker tarafından 21/1/2020 tarihli bilirkişi raporu düzenlenmiş, mahkemece bilirkişilerden ek rapor da alındıktan sonra son bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, bilirkişi raporu denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli olmadığı gibi bilirkişi heyetinin oluşumu da usul ve yasaya uygun değildir. Bilirkişi heyeti oluşturulurken tespit raporunu veren heyetten farklı bir heyetin oluşturulması gerekirken mahkemece tespit işlemi sırasında heyete katılan bilirkişi Zekai Özokutanoğlu‘nun son bilirkişi heyetine de seçildiği gözden kaçırılmıştır.Asıl davada davacı yüklenicinin iş sahibinin yaptırdığı tespit işlemine süresinde itiraz etmemesi nedeniyle tespit işlemi ile saptanan ve kesinleşen hususların dikkate alınarak taraflar arasındaki uyuşmazlığın değerlendirilip birleşen davadaki taleplerin buna göre irdelenmemesi de doğru olmamıştır.Taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle asıl davada icra inkar tazminatı talebinin reddi usul ve yasaya uygun olduğundan davacı yüklenicinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değil ise de, birleşen davadaki dava dilekçesinde faiz türünün açıkça gösterilmemesi nedeniyle birleşen davadaki alacağa yasal faiz yürütülmesi gerekirken avans faizi ile tahsil kararı verilmesi hatalı olduğundan yüklenicinin bu yöndeki istinaf talebi yerinde görülmüştür.Hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen heyette tespit raporunu düzenleyen bilirkişinin yer alması, kesinleşen tespitteki hususların yargılama sırasında tarafların talepleri ile birlikte gözetilmemesi nedeniyle iş sahibi şirketin asıl dava ve birleşen dava yönünden yaptığı istinaf sebepleri yerinde olduğundan mahkemece daha önce rapor düzenlemeyen bilirkişilerden oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturarak kesinleşen tespitteki hususlar da dikkate alınarak asıl davada davacının yaptığı işler ile eksik ve ayıplı yaptığı işler ve bu işlerin bedeli ile davalının birleşen dosyadaki talepleri hususunda yeniden rapor alınması için mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir.HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup taraf vekillerinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ...... sayılı kararının KALDIRILMASINA,Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,2-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,4-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere █████/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. ...Başkan... ...Üye... ...Üye... ...Katip...