İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin, tacirler arası ihlalli geçiş ücreti alacağı davasında temerrüt faizi için ihtar gerekliliğinin ticaret hukuku açısından değerlendirilmesine ilişkin istinaf kararı.
Özet: İşletmecisi davacı olan köprü ve otoyollardan davalıya ait araçlarla yapılan ihlalli geçiş ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine davalının itiraz etmesi üzerine açılan itirazın iptali davasında, ilk derece mahkemesi davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle işlemiş faiz ve KDV taleplerini reddederken, ihlalli geçiş ve ceza bedeli alacağının likit olduğuna hükmederek itirazın kısmen iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına karar vermiş; davacı taraf ise her iki tarafın da tacir olduğu ticari işlerde temerrüt için ihtara gerek olmadığını belirterek faiz talebinin reddedilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle kararı istinaf etmiştir.
T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ17. HUKUK DAİRESİDOSYA NO:█████████ EsasKARAR NO:████████T Ü R K M İ L L E T İ A D I N Aİ S T İ N A F K A R A R IİNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ:█████/2021NUMARASI:████████ Esas, █████████ KararDAVA:İtirazın İptaliKARAR TARİHİ:█████/20266100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; işletme hakkı müvekkiline ait köprü ve otoyollardan davalıya ait ...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., .. plakalı araçlar ile 11.10.2016-27.02.2018 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin ihlalli geçiş yapıldığını, geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine müvekkilinin davalı aleyhine Bakırköy 3. İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini belirterek davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına, davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın süresinde açılmadığını, mahkemenin davada görevsiz olduğunu, müvekkilinin icra takibinden önce temerrüde düşürülmediğini,alacağın likit olmadığını, yargılamaya muhtaç olduğunu, icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, KDV'nin davalının ödemesi gereken bir vergi olmadığını, her geçişte aracın ön yüzündeki plakaya ayrı arkadaki dorse plakasına ayrı ceza yazıldığını, hesapta para olan belirtilen dönemlerde hem geçiş ücretinin hesaptan çekildiğini hem de para cezası uygulandığını, araçlarda OGS/HGS takılı olduğunu, banka hesabında da para olduğunu, bir kısım paranın hesaptan çekilememesinde davacının kusurunun olduğunu, kaçak geçiş yapıldığına dair herhangi bir bildirim yapılmadığını, ihlalli geçiş ücretine ilişkin cezasız tutarın ödenebilmesi için de gerekli bildirimin yapılmadığını, geçiş ücretinin 4 katı tutarında cezanın talep edilmesinin hukuka ve kanuna aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARIMahkemece; davalıya ait ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - .. plakalı araçlarla █████/2016 - █████/2018 tarihleri arasında davacının işlettiği köprü ve otoyollardan ihlalli geçişi yaptığı, ihlalli geçiş bedellerinin süresi içerisinde ödenmediği, davacı tarafça davalının icra takibi öncesinde temerrüde düşürüldüğüne dair bir delilin sunulmadığı, bu sebeple davacının işlemiş faiz ve işlemiş faizin KDV'si taleplerinin reddi gerektiği, davacının takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan 242.480,10 TL ihlalli geçiş ve ceza bedeli alacağının bulunduğu, icra takibine konu ihlalli geçiş ve ceza bedeli alacağının likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davalının Bakırköy 3. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın asıl alacak miktarı olan 242.480,10 TL bakımından kısmen iptali ile takibin bu değer üzerinden aynı koşullarda devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, davacı lehine asıl alacak miktarının %20'si oranında 48.496,02 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, belirtilen değerin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Karar, taraf vekillerince istinaf edilmiştir.DAİREMİZİN ████████ ESAS ████████ KARAR SAYILI GERİ ÇEVİRME İLAMIKararı istinaf eden ancak gerekli harçları yatırmadığı anlaşılan ve adli yardım talebi de reddedilen davalıya 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 344. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvuru harcı ile maktu istinaf karar harcının ikmali için bir haftalık kesin süre verilmesi, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacakları hususunun da belirtilmesine, yasal süreler beklenip eksikliklerin ikmali halinde dosyanın istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmesine, bu gerekçelerle dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiştir.Mahkemece, Dairemizin geri çevirme ilamında belirtilen hususlar yerine getirilmiş, davalı vekiline çıkartılan muhtıraya rağmen gerekli istinaf harcı ile masrafının verilen kesin sürede yatırılmamış, bunun üzerine mahkemece 23.06.2022 tarihli ek kararla davalının istinaf başvurusunun HMK 344. Madde gereğince reddine ve kararın istinaf edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir. Bu ek karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmamıştır. İSTİNAF NEDENLERİKarar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; her iki tarafı da tacir olan dava konusu sözleşmede, TTK nın 1530. Maddesini uygulama alanı bulacağı ve davalının temerrüte düşmesi için ihtara gerek olmayacağını, hal böyleyken Mahkeme'nin her iki tarafı da tacir olan davada TBK hükümlerini uygulaması ve temerrüt için ihtara gerek olduğu yönünde gerekçe ile takip öncesi faiz talebinin reddine karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına, talepleri doğrultusunda davanın tüm talepleri yönünden kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde Dava; ihlalli geçişten kaynaklanan alacağa ilişkin başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar, işlemiş faiz ile KDV talebinin reddi yönünden davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.İstinafa konu uyuşmazlık; davacı lehine işlemiş faiz ile KDV ye hükmedilip hükmedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Bakırköy 3. İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyasında davacı tarafından davalı aleyhine 242.480,10 TL asıl alacak 41.031,56 TL işlemiş faiz 7.385,70 TL KDV olmak üzere toplam 290.897,37 TL alacağın tahsili için icra takibine başlatıldığı, takip dayanağının ihlalli geçişten kaynaklanan geçiş ücreti para cezasına ilişkin olduğu, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, takibin durduğu, itiraz dilekçesinin davacıya tebliğine dair bir belgeye rastlanmadığından işbu itirazın iptali davasının İİK 67 maddesi gereğince yasal bir yıllık hak düşürücü süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.25.08.2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; Davacı şirket sistemlerinde yerinde yapılan teknik incelemeler neticesinde; davalı adına kayıtlı araçların belirtilen tarih ve saatlerde davacı tarafından işletilen köprü ve otoyollardan geçtiği sistem kayıtları ve görüntüleri ile sabit olduğu, ödemesiz geçiş tarihinden itibaren davalının HGS/OGS bankasına provizyon istekleri gönderildiği ve geçiş ücretlerinin tahsil edilmeye çalışıldığı, fakat davalı tarafça ücretli geçiş noktasından yapılan geçişlere ait ücretlerin ödenmediği, davacı şirketçe gönderilen provizyon sorgularının yetersiz bakiye ve diğer gerekçelerle reddedildiği, geçiş ücretinin provizyon isteği doğrultusunda tahakkuk ettirilememesinde davacı şirket sisteminden kaynaklanan herhangi bir hata veya aksaklık bulunmadığı, dorse plakasına geçiş ücreti alınması ile ilgili yapılan incelemelerde ise, geçiş esnasında aracın sadece arka plakalarının göründüğü, ön plakanın yer almadığı veya okunamadığı, ön plaka tespit edilemediği için işlemler arka plaka olan dorse plakaları üzerinden devam ettiği, geçişler sırasında ön plakalara ait bir işlem yapılmadığı, yani geçiş esnasında hem ön plakalar için hem de arka plakalar için mükerrer kayıtlar oluşturulmadığı, ön plaka okunamadığı için arka plaka (dorse plakası) üzerinden geçiş işlemleri yapıldığının tespit edildiği, bu bağlamda bahsi geçen tüm geçişlere uygulanan ceza tutarının yerinde olduğu, davacı tarafın takip tarihi itibariyle 242.481,50 TL alacağını talep edebileceği, davalı tarafın takip tarihinden önce ihtar veya tevsik edici bir belge ile temerrüde düşürülmediği, takdir sayın mahkemenize bırakılarak takip tarihi itibariyle işlemiş faiz tutarının 40.557,04 TL ve KDV tutarının 7.300,27 TL (40.557,04 TL/ %18) olabileceği, davacı tarafın takip tarihinden itibaren yıllık %19,50 faiz talep edebileceği yönünde görüş bildirilmiştir.Davanın dayanağını oluşturan 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30/5. maddesinde “...(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza genel hükümlere göre tahsil edilir...” hükmü düzenlenmişken █████/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 16/5/2018 tarih ve 7144 sayılı Kanunun 18. maddesi ile birinci ve beşinci fıkralarında yer alan “on” ibareleri “dört” şeklinde değiştirilmiştir. Aynı Kanunun 19. maddesi ile 6001 sayılı Kanuna geçici 3. madde ilave edilmiştir. 6001 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3. madde de ise “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30. maddesinde yer alan oranlar uygulanır.” düzenlemesi yapılmıştır.Kanunun 30. maddesinin, 27.03.2015 tarihli ve 6639 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişiklik yapılan (7) numaralı fıkrasında, geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere bu maddenin (1) numaralı ve (5) numaralı fıkralarında belirtilen cezaların uygulanmayacağı öngörülmektedir.6001 sayılı Kanunun 30/7 maddesinin Anayasa aykırılığı iddiası ile açılan davada, Anayasa Mahkemesi 18.01.2018 tarih, ████████ E. 2018/8 Karar sayılı kararında "... İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde yaptırım uygulanmasına sebebiyet veren eylem ücret ödemeden geçiş yapılması anında tamamlanmış olacaktır. Bu durumda, kuralda belirtilen ödemesiz geçiş tarihinden itibaren on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi hâlinde cezanın uygulanmayacağına ilişkin düzenleme oluşan neticeyi ortadan kaldırılmakta olup ihlalli geçiş eylemini gerçekleştirenler lehine getirilmiş bir düzenlemedir...... kuralda, cezasızlık hâlinin kapsamı, eylemin sonucu olarak öngörülen yaptırımın hangi hâlde uygulanmayacağı, ödemenin hangi süre içinde yapılması gerektiği açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiştir. Geçiş ücretinin ödenmesi şekil ve yöntemlerinin tümünün önceden öngörülmesi ve kanun koyucu tarafından tek tek belirlenerek kanun metninde ifade edilmesi oldukça güçtür. Geçiş ücretinin tahsili yöntemlerinin zaman içinde değişip gelişebileceği ve otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerinin tahsili yöntemlerinin benzerlik arz ettiği hususları dikkate alındığında kuralda belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır..." yönünde karar vermiştir. Bu durumda, davaya konu ihlalli geçiş tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan yasal mevzuat uyarınca, ihlal sebebiyle davacının, davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.Somut olayda, davalıya ait araçlar ile davacı şirketin işlettiği köprü ve otoyollardan ihlalli geçiş gerçekleştirildiği, davacının davaya konu ihlalli geçiş tarihi itibariyle yürürlükte bulunan yasal mevzuat uyarınca ihlal sebebi ile davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı, geçiş esnasında ödeme olmadığında ve OGS/HGS kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorunda olduğu gibi ayrıca ihlali izleyen on beş gün içinde geçiş ücretinin usulüne uygun olarak ödenmemesi halinde ceza tutarının da ödenmesi gerektiği, buna göre ihlalli geçiş ücreti ve ceza tutarının da ödenmediği anlaşılmakla Mahkemece tesis edilen kararda bir isabetsizlik görülmemiştir.6001 sayılı Yasa gereğince ihlalli geçişten itibaren 15 gün sonra temerrütün gerçekleştiği, ayrıca bir temerrüt ihtarına gerek bulunmadığı, bu nedenle geçiş ücreti ve para cezası üzerinden işlemiş faiz talebinin yerinde olduğu, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 24. maddesinin (c) bendinde "Vade farkı, fiyat farkı, kur farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzer adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler" matraha dahil olan unsurlar olarak belirlenmiş olduğundan işlemiş faiz için KDV isteminin de yerinde olduğu anlaşılmakla mahkemece söz konusu taleplerin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusu yerindedir.Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından HMK'nun 353/1-b.2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davalının Bakırköy 3. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 290.338,81 TL bakımından kısmen iptali ile takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki koşullarda devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak miktarının %20'si oranındaki 58.067,76 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan REDDİNE,2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ████████ Esas, █████████ Karar sayılı ve █████/2021 tarihli kararının HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden esas hakkında HÜKÜM TESİSİNE,3-a)Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının Bakırköy 3. İcra Müdürlüğünün... Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 290.338,81 TL bakımından KISMEN İPTALİ ile takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki koşullarda DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,b)Alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak miktarının %20'si oranındaki 58.067,76 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNEc)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 19.833,04 TL harçtan davacı tarafından başlangıçta peşin olarak yatırılan 4.965,71 TL harcın mahsubu ile bakiye 14.867,33 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,d)Davacı tarafından başlangıçta yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ve 4.965,71 TL peşin harç olmak üzere toplam 5.020,11 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,e)Davacı tarafından yapılan 1.551,60 TL yargılama giderinin kabul-ret oranına göre hesaplanan 1.549,27 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,f)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA,g)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AÜTT gereğince belirlenen 46.454,21 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, ğ)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AÜTT gereğince belirlenen 435,81 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, h)6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13. maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul-ret oranına göre hesaplanan 1.318,02 TL'sinin davalıdan, 1,98 TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,İstinaf Giderleri Yönünden4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 651,30 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,5-Davacı tarafından karşılanan 425,60 TL istinaf yargılama giderleri ile 301,40 TL istinaf başvuru ve karar harcı olmak üzere toplam 727,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,8-6100 sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştiğinde ve kararın tebliğ gideri karşılandıktan sonra artan kısmın yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.2 bendi ile aynı Kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi