Danıştay İkinci Daire Başkanlığının jandarma personelinin WhatsApp üzerinden amir emrine toplu karşı gelme suçlamasıyla meslekten çıkarılma cezasının iptaline ilişkin temyiz incelemesi.
Özet: Bir jandarma personelinin, amirlerinin verdiği bir emre WhatsApp grubu üzerinden toplu olarak karşı çıkmayı teşvik ettiği iddiasıyla meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına yönelik işlemin iptali istemiyle açtığı davada, ilk derece ve bölge idare mahkemeleri disiplin cezasını hukuka uygun bularak davayı reddetmiş; davacının kararları temyiz etmesi üzerine dosya Danıştaya ulaşmış ve Danıştay Tetkik Hakimi, bölge idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği yönünde görüş bildirerek dosyanın esas incelemesine geçilmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YİKİNCİ DAİREEsas No : █████████Karar No : █████████TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...VEKİLİ : Av. ...KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Genel Komutanlığı VEKİLİ : Av. ... 2- ... Valiliği İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem : Dava; Gaziantep İl Jandarma Komutanlığı emrinde ... olarak görev yapan davacının, "Amir ya da üstlerinin icraatına karşı çıkmak ve bu hareketi toplu hale dönüştürerek görev yapılmasını ya da göreve çıkılmasını engellemek, buna katılmak, katılmaya tahrik ya da teşvik etmek" fiilini işlediğinden bahisle 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/6-(c) maddesi hükmü uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:... K:... sayılı kararıyla; dosya kapsamındaki belgelerden; davacının ifadesinin ve savunmasının alındığı anlaşıldığından, aksi yöndeki iddiasına itibar edilmediği, uyuşmazlıkta; dava dosyasında yer alan tutanak, ifadeler, alınan savunma, soruşturma raporu ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davacının tim komutanı tarafından verilen emrin yerine getirilmemesi amacıyla Whatsapp uygulaması üzerinden grup kurarak tim personelini yönlendirdiği hususunun sabit olduğu, bu bakımdan davacı hakkında isnad edilen "Amir ya da üstlerinin icraatına karşı çıkmak ve bu hareketi toplu hale dönüştürerek görev yapılmasını ya da göreve çıkılmasını engellemek, buna katılmak, katılmaya tahrik ya da teşvik etmek" fiilinin sübuta erdiği, bu fiil kapsamında uygulanan cezanın ise fiil ile uyumlu olduğu, davacının yerine getirdiği görevin önem ve niteliği, meydana gelen disiplinsizliğin durumu göz önünde bulundurularak fiil ile ceza arasında orantılılık ilkesine de riayet edildiği anlaşıldığından, tesis olunan dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; verilen emrin gereği yerine getirildiği, isnat edilen suçun maddi unsurunun oluşmadığı, amir veya üstlerinin icraatına karşı çıkmadığı, görev yapılmasını yada göreve çıkılmasını engellemediği buna katılmadığı, katılmaya tahrik veya teşvik etmediği, dava konusu işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN CEVABI : Jandarma Genel Komutanlığı tarafından; Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Batman Valiliği tarafından; cevap verilmemiştir.DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesindeki koşulların gerçekleştiği görüldüğünden, davacının adli yardım istemi kabul edilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : ... J.Komd. Tb. K.lığı, ...'üncü J.Komd. Bl. K.lığı, ...'üncü ...'nin personeline nezaket kurallarının yazılmasıyla ilgili "4. TİM" isimli Whatsapp grubu üzerinden verdiği emrinin personel tarafından yerine getirilmemesi için davacının, telefon üzerinden "TİM İÇİ" isimli Whatsapp grubu kurarak, bu grup üzerinden diğer tim personelini verilen emri yapmamaları için teşvik ettiği gerekçesiyle, davacının fiilinin sübuta erdiğinden bahisle 7068 sayılı Kanun'un 8/6-(c) maddesinde düzenlenen "Amir ya da üstlerinin icraatına karşı çıkmak ve bu hareketi toplu hale dönüştürerek görev yapılmasını ya da göreve çıkılmasını engellemek, buna katılmak, katılmaya tahrik ya da teşvik etmek" hükmü uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.İLGİLİ MEVZUAT : 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde; ''Amir ya da üstlerinin icraatına karşı çıkmak ve bu hareketi toplu hale dönüştürerek görev yapılmasını ya da göreve çıkılmasını engellemek, buna katılmak, katılmaya tahrik ya da teşvik etmek'' fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştırHUKUKİ DEĞERLENDİRME : "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.Dosyanın incelenmesinden, Gaziantep İl Jandarma Komutanlığı emrinde ... olarak görev yapan davacı hakkında Batman İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli bulunduğu dönemde █████/2018 tarihinde "Tim İçi" adı altında Whatsapp grubu kurmak suretiyle emre aykırı davranışta bulunduğu tespiti üzerine düzenlenen █████/2018 tarihli tutanak sonrasında soruşturma başlatıldığı, yürütülen soruşturma sonucunda Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararı ile; davacının "TİM Komutanının verdiği emre karşılık gizli bir şekilde telefon üzerinden whatsapp grubu kurduğu, bu grup üzerinden diğer tim personelini verilen emri yapmamaları için teşvik ettiği, bu durumun diğer tim personelinin birbirini doğrulayan ifadeleri, personelin kendi ifadesinde ve whatsapp görüşmeleri ile sabit olduğu, davacının akrabası olan başka bir askeri personele yukarıda aktarılan olayı sorduğunda personelin yaptığının yanlış olduğunu öğrenmesine rağmen tim personelini yaptıklarının yanlış olduğu konusunda ikaz etmediği, içtima alanında amirlerinin tim personeline emrin yerine getirilip getirilmediğini defalarca sormasına rağmen pişmanlık göstererek olayı anlatmadığı, aksine olaydaki pişmanlığını disiplinsizliği ortaya çıkıktan sonra belirtmesinden dolayı isnat edilen disiplinsizliğin sübuta erdiği ve personelin bilinçli hareket ettiği kanaatine varılarak" dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. Davacı hakkında uygulanan 7068 sayılı Kanun hükmünün birden fazla hareketi içeren mahiyete sahip olduğu; yani "Amir ya da üstlerinin icraatına karşı çıkmak" fiili ile birlikte "...bu hareketi toplu hale dönüştürerek görev yapılmasını ya da göreve çıkılmasını engellemek, buna katılmak, katılmaya tahrik ya da teşvik etmek" hareketlerinden en az birinin icra edilmesi gerektiği açıktır. Yukarıda yer verilen hususlar dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar, davacının amirin emrini yerine getirmediği hususu sabit ise de, bu hareketi ile görevin yapılmasını ya da göreve çıkılmasını engellediğinin disiplin soruşturması kapsamında somut bir şekilde ortaya konulmadığı, bu haliyle davacının fiilinin isnat edilen disiplin cezası ile örtüşmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davacıya isnat edilen fiilin 7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendiyle örtüşmemesi nedeniyle tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Diğer yandan davalı idarece, genel kolluk hizmetlerinin niteliği dikkate alınarak söz konusu disiplin soruşturması kapsamında davacının fiiline uyan başka bir disiplin cezasının verilebileceği de açıktır.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, █████/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararı hukuka ve usule uygun olup, anılan kararın onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.