iş güvenliği ve işyeri hekimi hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında belirsiz süreli atipik sözleşmenin haklı feshinin sonuçları.

İş güvenliği ve işyeri hekimi hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında belirsiz süreli atipik sözleşmenin haklı feshinin sonuçları.

Özet: Davacı şirketin, davalıdan iş güvenliği uzmanlığı hizmet sözleşmesinden kaynaklanan ödenmemiş alacakları için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali talepli davasında, ilk derece mahkemesi, bir yıllık süreli sözleşmenin zımnen belirsiz süreliye dönüştüğünü, davacının haklı fesih nedeniyle belirsiz süreli sözleşmeler için kıyasen uygulanan üç aylık fesih ihbar süresi boyunca hizmet bedeline hak kazandığını tespit ederek, KDV hariç tutardan hesaplanan bu üç aylık hizmet bedelinin davalıdan tahsiline hükmetmiştir.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

45. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: ████████

KARAR NO: ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: █████/2021

NUMARASI: █████████ Esas - ████████ Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: █████/2026

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi ;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirket ile davalı arasında 30.01.2016 tarihinde İş güvenliği Uzmanlığı İşyeri Hekimi Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince müvekkilinin edimlerini eksiksiz bir şekilde ifa ettiğini ve yapmış olduğu hizmet karşılığında davalıya fatura kestiğini, ancak davalı tarafından fatura bedelinin ödenmemesi üzerine fatura alacağının ve sözleşme gereği muaccel hale gelen alacakların tahsili için İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Es. sayılı dosya ile icra takibi başlattıklarını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu iddia ile itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı tarafın icra dosyasına itiraz edildiğini öğrendikten sonra 1 yıllık yasal süre içinde dava açmadığını bu nedenle hak düşürücü süre yönünden davanın reddi gerektiğini, esasa ilişkin olarak da davacının müvekkili şirkete hizmet verdiği süre içinde hiçbir şekilde üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, bundan dolayı da müvekkili şirketin incelemeye alındığını ve inceleme sonucunda İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce müvekkilinin idari para cezasına mahkum edildiğini, söz konusu para cezasından davacı şirketin sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin hizmet alamaması nedeniyle davacıya ücret ödemediğini, davacının göndermiş olduğu faturaların da "alınamayan hizmet" nedeniyle şeklinde belirtilmek suretiyle müvekkili tarafından iade edildiğini, davacının hizmet vermediği aylara ilişkin ücret talep etmesinin hukuken mümkün olmadığını savunarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, " Mali Müşavir bilirkişi ile hesap uzmanı bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak düzenlenen denetime uygun olan ve mahkememizce de benimsenerek hükme esas alınan rapor da dikkate alınarak, taraflar arasındaki sözleşme 30.01.2016 tarihinden itibaren 1 yıl süreli olarak akdedildildiği, sözleşmenin 20 nolu maddesi hükmüne göre; taraflar sözleşme süresinin bitimine en az 1 ay kala birbirlerine yazılı olarak sözleşmenin feshedileceğini bildirmedikleri takdirde, sözleşme TEFE/TÜFE oranlarına göre artış gerçekleştirilerek devam edecektir. Hemen belirtelim ki, yukarıda belirtilen bu hüküm ile, feshedilmeyen sözleşmenin 1 yıl daha devam edeceği (1 yıllık süre için uzayacağı) belirtilmiş değildir. Sadece sözleşmenin devam edeceği belirtilmiştir. Bu nedenle sözleşme genel kurala uygun olarak belirsiz süreli olarak devam edeceği, sözleşme 1 yıllık sürenin sonu olan 30.01.2017 tarihinden itibaren belirsiz süreli hale gelmiş olup, belirsiz süreli olarak devam etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme, sürekli edimli, belirsiz süreli, kanunda düzenlenmemiş (atipik) bir işgörme sözleşmesidir. İş bu sözleşme (atipik) bir sözleşme olduğundan, ne kadar süreli bir fesih bildirimi ile feshedilebileceği hususu da kanunda düzenlenmediğinden, kanunda düzenlenmiş benzer bir sözleşme niteliğinde olan Acentelik Sözleşmeleri (belirsiz süreli acentelik sözleşmeleri) için öngörülmüş olan 3 aylık fesih bildirimi süresi (TTK.md.121/1), dava konusu sözleşmenin bünyesine uygun olduğundan dava konusu sözleşme için kıyasen uygulanmalıdır. Buna göre, belirsiz süreli hale gelmiş olan dava konusu sözleşmeyi her iki taraf da 3 ay öncesinden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle sona erdirme hakkı sahiptir. Fakat davacı, davalının hizmet bedeli borçlarını ödememesi nedeniyle sözleşmeyi 19 nolu madde hükmüne istinaden derhal ve haklı olarak feshetmiştir. Dolayısıyla da sözleşmenin normal olarak sona ereceği tarihe kadar hak kazanacağı hizmet bedeli alacakları muaccel hale gelmiş olup, bu alacaklarını davalıdan talebe hak kazanmıştır. İşbu belirsiz süreli sözleşmenin normal olarak sona ereceği tarihin ise 3 ay olarak kabul edilmesi gerektiğinden, davacı fesih tarihinden sonraki 3 aylık hizmet bedeli alacağının tahsiline davalıdan talebe hak kazanmıştır. Sözleşmenin belirsiz süreli olarak uzadığı dönemde, davacının aylık hizmet bedeli alacakları KDV dahil 2.377 TL'dir. Davacı bu alacakların faturasını düzenlememiş olduğundan KDV'siz tutarlarının ödenmesini talep edebilecektir. Davacının sunmuş olduğu fatura örnekleri incelendiğinde, aylık hizmet bedeli alacaklarının KDV'siz tutarının 2.150 TL olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davacı, fesih sonrası döneme ilişkin 3 aylık hizmet bedeli alacağı olarak toplam (2.150 x 3 =) 6.450 TL'lik alacağının davalıdan tahsilini talebe hak kazanmıştır. Davalı, davacının yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle kendisine İdari para cezası kesildiğini, bu nedenle de akdi ilişkiye devam etmenin kendisi için çekilmez hale geldiğini iddia etmiş ve bu iddiasını ispata yönelik olarak ilgili idare yazısını sunduğundan rapora itirazında irdelenmesi için önceki bilirkişi heyetine iş güvenliği uzmanı bilirkişinin dahil edilerek bilirkişi raporu alınmıştır.

Dosyada mübrez denetime uygun olan rapor da dikkate alınarak İş Sağlığı ve Güvenliğinin görevi, saptadığı eksiklikleri giderilmesi için işverene bildirmek olup, bu eksiklileri giderilmesi işverenin sorumluluğundadır. Dava konusu olayda davacı firma ... görevini yerine getirdiği, eksiklikleri davalı işverene bildirdiği, davalı işverenin eksiklikleri bildirilen şekilde ve zamanında gidermeyerek idari para cezası ile karşı karşıya kalmış olduğu anlaşılmıştır. Davalı işveren, davacı firmanın hizmet verdiği süre içerisinde üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyerek İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün idari para cezası ile karşı karşıya kaldığını iddia etmiştir. Davacı firmanın ve davalı işyerinde görevlendirdiği ... görevini yerine getirmediğine ilişkin bir tespitte bulunulamamış olup, söz konusu idari para cezasının düzenlenmesinden davalı işverenin işyerinde İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin tedbirleri almasının etkili olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından ve icra takibinden sonra ödeme olduğu davacı tarafça belirtildiği, ödenen kısım yönünden açılan davada hukuki yarar olmadığından, dinlenen tanık beyanlarından, davacı tanıkları davacının iddiasını ispatlamaya çalıştığı, davalı tanıkları ise davalının savunmasını ispatlayama çalıştığı, davacının dinlenen tanık beyanları ve düzenlenen bilirkişi raporları da dikkate alınarak, icra dosyasında ödeme emrine yapılan itirazın davacıya tebliğ edildiğine ilişkin belgenin olmadığı, dolayısıyla davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı, hak düşürücü sürenin tebliğle başlayacağı kanaatine varılarak" davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının İst. .... İcra müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 6.450,00 TL icra takibinde belirtilen ikinci asıl alacak yönünden kısmen kabulü ile, takibin bu miktar üzerinden takip şartlarındaki haliyle aynen devamına, fazlaya ilişkin tüm taleplerin reddine, icra İnkar tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesindeki açıklamalarını tekrar ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacı vekili katılma yoluyla sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Davalı ile imzalanan 30.01.2016 tarihli ... Hizmet Sözleşmesinin 19.maddesi; "Ücretlerden biri mezkur süre içerisinde yatırılmadığı takdirde bakiye kalan ücretler muaccel hale gelecektir. Yine ücretlerin hiç veya gereği gibi ödenmemesi ...'ye bildirimsiz derhal fesih hakkını vermektedir. ... sözleşmeyi feshetse dahi yıl içerisinde bakiye kalan alacağı hak etmiş sayılacaktır." şeklinde düzenlendiğini, yerel mahkemece sözleşme fesih tarihi 21.06.2017 tarihinden itibaren 3 aylık muaccel alacağımıza (6.450 TL) hükmedildiğini ancak müvekkil bakiye kalan 10-11-12 /2017 ve ███████ aylarına ait ücret alacaklarına da hak kazandığını, bu nedenle yerel mahkemece belirlenen 6.450 TL alacağa eklenecek olan, sözleşme gereği hak edilen bakiye toplam 8.600 TL muaccel alacak yönünden de karar verilmesine, █████/2017 tarihinde İstanbul .... İcra Müd. ...E. Sayılı icra takibinden sonra █████/2017 tarihinde yapılan 4.670 TL haricen ödeme ve 2.377 TL fatura iadesi nedeniyle 7.047,69 TL için icra masraf ve vekalet ücretine de karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde;

Dava, hizmet ilişkisinden kaynaklanan faturaya dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstanbul .... İcra Müdürlüğü ...E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının davaya konu sözleşmeden kaynaklı toplam 23.686,69 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde tüm borca ve borcun ferilerine itiraz ettiği, icra takibinin 7.047,69 TL tutarlı fatura alacağı ile sözleşme gereği muaccel olan 2017 yılı 7-8-9-10-11-12 ve 2018 yılı 1. aylarına ait 16.639,00 TL hizmet bedeli alacağına dayanmıştır.

Davalı vekili her ne kadar davacı tarafın icra dosyasına itiraz edildiğini öğrendikten sonra 1 yıllık yasal süre içinde dava açmadığından hak düşürücü süre yönünden davanın reddini talep etmiştir. İİK madde 67 gereğince, itirazın iptali davasının itirazın tebliğinden itibaren, 1 yıl içinde açılması gerekir. Hak düşürücü süreler, dava şartı olup taraflar ileri sürmese de mahkemece resen gözetilir. Somut olayda icra takibindeki, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmemesi nedeniyle İİK nun 67.Maddesinde belirtilen bir yıllık hak düşürücü sürenin başlamadığı anlaşıldığından, davanın süresi içinde açıldığı kabul edilmiştir.

Mali müşavir ve hukukçu bilirkişiden alınan █████/2020 tarihli bilirkişi raporunda; "İncelenen davacı defterlerine göre; davacının, takip tarihi olan 22.06.2017 tarihi itibariyle davalıdan 4.670,69 TL tutarında cari hesap bakiyesinden alacaklı olduğu, incelenen davalı defterlerine göre 4.670,09 TL. tutarında borçlu olduğu, takip tarihinden sonra 12.07.2017 tarihinde davacı hesabına 4.670,09 TL. ödeme yapmış olduğu tespit edildiği,

Davacının davalıdan talep ettiği 16.639,00 TL tutarın, 2017/7.8.9.10.11.12. ve 2018/1. aylara ait hizmet tutarı kadar olan davalının sözleşmeyi tek taraflı fesih iddiasından kaynaklı muaccel hale geldiğini ileri sürdüğü tutar olduğu, davacının, 21.06.2017 tarihi itibariyle sözleşmenin ... nolu maddesine istinaden sözleşmeyi feshettiği ve davalı tarafındarı ödenmemiş olan toplam 7.047,69 TL tutarlı fatura bedelleri ile sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi nedeniyle sözleşmenin 19 nolu maddesi hükmüne istinaden muaccel hale gelen alacaklarının tahsilini talep ettiği,

Sözleşmenin 19 nolu maddesi hükmüne göre; davalının hizmet bedellerini hiç veya gereği gibi ödememesi halinde bakiye kalan ücret alacakları muaccel hale geleceği, yine ücret alacaklarının hiç veya gereği gibi ödenmemesi davacıya sözleşmeyi derhal feshetme hakkını vereceği, davacı sözleşmeyi feshetse dahi yıl içinde bakiye kalan ücret alacaklarını hak etmiş sayılacağı düzenlendiği, taraflar arasındaki sözleşme 30.01.2016 tarihinden itibaren 1 yıl süreli olarak imzalandığı, sözleşmenin 20 nolu maddesi hükmüne göre; taraflar sözleşme süresinin bitimine en az 1 ay kala birbirlerine yazılı olarak sözleşmenin feshedileceğini bildirmedikleri takdirde, sözleşme TEFE/TÜFE oranlarına göre artış gerçekleştirilerek devam edeceği kararlaştırıldığı, ancak belirtilen bu hüküm ile feshedilmeyen sözleşmenin 1 yıl daha devam edeceği (1 yıllık süre için uzayacağı) belirtilmediği, sadece sözleşmenin devam edeceği belirtildiği, bu nedenle kanaatimizce, sözleşme genel kurala uygun olarak belirsiz süreli olarak devam edeceği, dolayısıyla da, kanaatimizce sözleşme 1 yıllık sürenin sonu olan 30.01.2017 tarihinden itibaren belirsiz süreli hale gelmiş olup, belirsiz süreli olarak devam ettiği, sürekli edimli ve belirsiz süreli bu tip sözleşmeler, uygun bir fesih süresi verilmek suretiyle fesih süresi sonu itibariyle feshedilebileceği, 3 aylık fesih bildirim süresinin olaya uygun olduğu, davacının fesih tarihinden sonraki 3 aylık hizmet bedeli alacağının tahsilini talep edebileceğini, Sözleşmenin belirsiz süreli olarak uzadığı dönemde, davacının aylık hizmet bedeli alacakları KDV dahil 2.377 olup, davacı bu alacakların faturasını düzenlememiş olduğundan KDV'siz tutarlarının ödenmesini talep edebileceği, davacının sunmuş olduğu fatura örnekleri incelendiğinde, aylık hizmet bedeli alacaklarının KDV'siz tutarının 2.150 TL olduğu anlaşıldığı, buna göre kanaatimizce davacı, fesih sonrası döneme ilişkin 3 aylık hizmet bedeli alacağı olarak toplam 6.450 TL'lik alacağının davalıdan tahsilini talebe hak kazandığını" yönünde tespit ve görüşe yer verilmiştir.

ISG uzmanı bilirkişisinden alınan █████/2020 tarihli raporda; " Davalı işverenin İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin hizmeti davacı firmadan temin ettiği, buna ilişkin olarak da taraflar arasında 30.01.2016 tarihinde “... Firması İle İşyeri Arasındaki İş Güvenliği Uzmanlığı, İşyeri Hekimi Hizmet Sözleşmesi” imzalandığı, bu amaçla C Sınıfı İş Güvenliği Uzmanı ... ile işyeri hekimi ...'ün işyerinde görevlendirildiği, işyerinde çalışan temsilcisinin olduğu, insan kaynakları sorumlusu ... tarafından imzalanmış risk değerlendirmesi'nin bulunduğu, acil durum eylem planının yapılmış olduğu, işyerinin işyeri tehlike sınıf değerlendirmesine göre tehlikeli olduğunun belirtildiği,

İş Sağlığı ve Güvenliği Uzmanının temel görevi, yukarıda açıklandığı üzere iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin riskleri belirlemek ve bunların giderilmesi için işvereni uyarmak olduğu, davacı ... firması tarafından risk değerlendirmesinin, acil durum eylem planının yapıldığı, ayrıca tespit ve öneri defterinde işyerinde belirli aralıklarla yapılan incelemelerde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için işverene yazılı bildirimde bulunulduğu görüldüğü ayrıca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın planlı teftiş kapsamında davalı işyerini 15-15.06.2016 tarihinde ziyaret ettiği, söz konusu ziyarette bir kısım eksiklik/noksanlıkların tespit edildiği, söz konusu teftişte davacı ... firmasının ... da hazır bulunduğu, işverenin beyanı ile eksikliklerin giderilmesi için süre verildiği, bilahare eksikliklerin giderilip giderilmediğinin tespit edilebilmesi için 30.06.2016 tarihinde tekrar işyerine gidildiği, bir kısım eksikliklerin (13 adet) giderilmekle birlikte 42 adet eksikliğin giderilmemiş olduğu, giderilmeyen eksiklikler arasında iş sağlığı ve güvenliği uzmanının tespit ve öneri defterinde (daha önceden isverene vantığı uyarıların da bulunduğu görüldüğü,

İş Sağlığı ve Güvenliğinin görevi, saptadığı eksiklikleri giderilmesi için işverene bildirmek olup, bu eksiklileri giderilmesi işverenin sorumluluğunda olduğu, dava konusu olayda davacı firma ... görevini yerine getirdiği, eksiklikleri davalı işverene bildirdiği, davalı işverenin eksiklikleri bildirilen şekilde ve zamanında gidermeyerek idari para cezası ile karşı karşıya kalmış olduğu" tespit ve görüşe yer verilmiştir.

Somut olayda; taraflar arasında 30.01.2016 tarihinde İş Güvenliği Uzmanlığı, İşyeri Hekimi Hizmet Sözleşmesi imzalanmış olup sözleşmenin 20. maddesinde ; sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 1 yıl içinde geçerli olacağı, taraflar sözleşmenin bitimine an az 1 ay kala birbirine yazılı olarak sözleşmenin feshedileceği bildirmekle mükellef olduğu, bildirilmediği takdirde sözleşme TEFE/TÜFE oranlarına göre artış gerçekleştirilerek devam edeceği, sözleşmenin 19. maddesinde ise davalının hizmet bedellerini hiç veya gereği gibi ödememesi halinde bakiye kalan ücret alacakları muaccel hale geleceği, yine ücret alacaklarının hiç veya gereği gibi ödenmemesi davacıya sözleşmeyi derhal feshetme hakkını vereceği, davacı sözleşmeyi feshetse dahi yıl içinde bakiye kalan ücret alacaklarını hak etmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Davacı taraf, sözleşmeden kaynaklı edimlerin yerine getirildiği, ancak davalının son üç aylık hizmet bedeli alacağın ödenmemesi nedeniyle 21.06.2017 tarihi itibariyle sözleşmenin 19 nolu maddesine istinaden sözleşmeyi feshettiği, atiye bırakılan fatura alacağı dışında sözleşmenin 19 nolu maddesi hükmüne istinaden muaccel hale gelen alacakların tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda sözleşmenin yenilenmesi ile birlikte sözleşmenin belirsiz süreli hale geldiği, sözleşmenin derhal feshedilemeyeceği, üç aylık fesih bildirim süresinin uygulanması gerektiği kabul edilerek üç aylık süreye göre alacağa hükmedilmiş ise de davaya konu sözleşme ister belirli isterse belirsiz süreli kabul edilsin, sözleşmenin 19. Maddesi uyarınca ücret alacaklarının hiç veya gereği gibi ödenmemesi durumunda davacıya haklı nedenle sözleşmeyi derhal tek taraflı feshetme hakkı tanınmıştır.

Davalı, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, bundan dolayı da müvekkili şirketin incelemeye alındığını ve inceleme sonucunda İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce müvekkilinin idari para cezasına mahkum edildiğini ileri sürmüş ise de dinlenen davacı tanıkları, hükme esas alınan iş güvenliği uzmanı raporunda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere davacı firmanın üzerine düşen yükümlükleri ve görevi yerine getirdiği, eksiklikleri davalı işverene bildirdiği, davalı işverenin eksiklikleri bildirilen şekilde ve zamanında gidermediğinden idari para cezasına mahkum edildiği görülmüştür. Bu nedenle davacı firma tarafından, geçmiş dönem bir kısım hizmet bedeli alacakları ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin 19. Maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği görülmüştür.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.

Seçimlik cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir. Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f I)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Alacaklı aynen ifadan vazgeçip, ceza koşulunun ifasını talep ederse, borçlu artık ifada bulunamaz; bunun yerine, ceza koşulunu ifayla yükümlüdür. Şayet alacaklı, seçimini borçlunun aynen ifada bulunması yönünde kullandığında, artık ceza koşulunu talep edemez. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir.

İfaya eklenen cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. II (818 s. BK. m. 158 f. II) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. TBK m. 179 f. II, ifaya eklenen ceza koşulu, borca aykırılığın iki haliyle sınırlı olarak öngörmüştür. Bunlar, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemiş olmasıdır. Yasa koyucu, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesini borca aykırılığın yaygın bir türü olduğu düşüncesinden hareketle böyle bir sınırlamaya gitmiştir.

İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 s. TBK. m. l79 f. III (818 s. BK. m. 158 f. III) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”. Yukarıda açıklamış olduğumuz gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara 2019, s. 984-990)

Somut olaydaki ihtilafa konu, sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi nedeniyle sözleşmenin 19 nolu maddesi hükmüne istinaden talep edilen 2017 yılı 7-8-9-10-11-12 ve 2018 yılı 1. aylarına ait toplam KDV dahil 16.639,00 TL hizmet bedeli alacağı, TBK. m. 179 f. I. bendinde düzenlenen seçimlik cezai şart olup, davacı alacaklı, borcunu gereği gibi ifa etmeyen davalıdan, sözleşmeyi feshederek cezai şartı talep etmiştir.

O halde, sözleşmenin 19. maddesi ve TBK. m. 179 f. I. B uyarınca cezai şart koşulların oluştuğu, davacının yıl içinde bakiye kalan KDV dahil ücret alacaklarını talep etme hakkı bulunduğundan bu yöndeki talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile alacağın 3 ay süre ile sınırlandırılması doğru görülmemiştir. Ancak davacı vekili istinaf dilekçesinde; reddedilen KDV alacağına ilişkin istinafı bulunmadığı, KDV hariç 7 aylık (2.150 TL x7) toplam 15.050 hizmet bedeli alacağına hükmedilmesi talep edilmiş olmakla taleple bağlılık ilkesi uyarınca KDV hariç hizmet bedeline hükmedilmiştir.

Kabule göre de; icra inkar tazminat talebinin yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmiş ise de İİK 67/2.maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır. Mahkemece kabul edilen tutar taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında sözleşme ile kararlaştırılan hizmet bedeline ilişkin cezai şart alacağı olup alacağın belirlenebilir ve likit olması sebebiyle kabul edilen alacak miktarı yönünden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi hatalı ise de bu husus davacı tarafça istinaf edilmediğinden eleştiri konusu yapılmıştır.

Davacı vekili diğer bir istinaf nedeni olarak ; 7.047,69 TL fatura alacağı için icra masraf ve vekalet ücretine de karar verilmesini talep etmiş ise de davacı vekili sunmuş olduğu █████/2021 tarihli dilekçe ile; başlatılan icra takibinden sonra █████/2017 tarihinde yapılan 4.670 TL ödeme ve 2.377 TL fatura iadesinden sonra yapıldığı, müvekkil şirket tarafından icra takibine konu fatura alacağı 7.047,69 TL bu şekilde tahsil edilmiş olmakla, avukat olarak tarafımıza bilgi verilmediğinden davada da sehven talep edildiği, bu nedenle 7.047,69 TL fatura alacağı talebini atiye bıraktığını bildirdiğinden bu yöndeki istinaf yerinde görülmemiştir.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin █████/2021 tarihli ███████ E. ███████ K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiştir.

Sonuç olarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 bendi uyarınca kabulü ile usulü kazanılmış haklar gözetilerek yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İSTANBUL ANADOLU .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin .../███████ tarihli ve 2018/.... Esas 2021/.. Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,

1-Davanın Kısmen Kabul, Kısmen Reddi İle,

-Davalının İstanbul .... İcra müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 15.050,00 TL icra takibinde belirtilen ikinci asıl alacak yönünden kısmen kabulü ile, takibin bu miktar üzerinden takip şartlarındaki haliyle aynen devamına,

2-Fazlaya ilişkin tüm taleplerin Reddine,

3-İcra inkar tazminat talebinin Reddine,

4-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gerekli olan 1.028,06 TL karar ilam harcından peşin ödenen 241,02 TL harcın mahsubu ile bakiye 787,04 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

5-Davacı tarafça sarfedilen 241,02 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine bunun dışında; 41,20 TL başvurma ve vekalet harç gideri ile tebligat, müzekkere, talimat ve bilirkişi ücreti olarak toplam 2.320,95 TL masraf olmak üzere toplam 2.362,15 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 1.500,90 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı tarafça yapılmış 160,80 TL yargılama giderinden red edilen kısma isabet eden 50,45 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesi uyarınca 15.050,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesi uyarınca 8.636,69 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9-Taraflarca yatırılmış gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

İstinaf giderleri yönünden;

1-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca yatırılan istinaf başvurma harcının Hazineye irat kaydına,

2-Davacının istinafı yönünden alınması gerekli 732,00 TL istinaf karar harcından, yatırılan 147,00 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 585,00TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3-Davalının istinafı yönünden alınması gerekli 732,00 TL istinaf karar harcından, yatırılan 190,85 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 541,15 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 220,70 TL istinaf başvuru harcı, 147,00 TL karar harcı ile 114,60 TL (posta - tebligat masrafı) istinaf yargılama gideri toplamı 482,30 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.█████/2026