Bursa Bölge Adliye Mahkemesinin acentelik sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında, ipotekli taşınmazın paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine itirazın iptali talebiyle açılan davanın, mirasın reddi ve bilirkişi raporu değerlendirmeleri ışığında verilen istinaf kararı.
Özet: Acente sözleşmesinden kaynaklanan borçların tahsili amacıyla ipotekli gayrimenkulün paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasında, ilk derece mahkemesi, miras reddi nedeniyle bir davalının pasif husumet ehliyeti olmadığına hükmederek o yönden davayı reddetmiş; diğer davalı aleyhine ise bilirkişi raporuna dayanarak 15.563,85 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar vermiş, fazlaya ilişkin talepleri reddederken, davalı, davacıya ait eksik ve sunulmayan kayıtlar üzerinden hazırlanan bilirkişi raporu nedeniyle bu kararı istinaf etmiştir.
T.C. BURSA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:.
T.C.BURSABÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ... HUKUK DAİRESİDOSYA NO : .KARAR NO : .T Ü R K M İ L L E T İ A D I N Aİ S T İ N A F K A R A R IBAŞKAN : .ÜYE : .ÜYE : .KATİP : .İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ : BURSA.. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNUMARASI :...KARAR TARİHİ : ...DAVACI : .DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)KARAR TARİHİ :.KARAR YAZIM TARİHİ : .Davalı .... vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında acentelik sözleşmesi imzalanmış olduğunu, davalı borçlular tarafından acentelik sözleşmesi gereği mevcut ve ileride meydana gelebilecek borçlarının teminatı olarak takip konusu gayrimenkulde 1. derecede müvekkili lehine ipotek tesis edildiğini, davalıların borçlarından dolayı Bursa .... Noterliği █████/2008 tarih ve... yevmiye nolu ihtarname ile acentelik hesaplarından kaynaklı hesap özeti çıkarılarak vadesi gelmiş olan peşin hesap bakiyesinin █████/2008 tarihine kadar müvekkili şirkete ödenmesinin ihtar edildiğini, takip konusu borcun ödenmemesi sebebiyle davalı borçlular aleyhine Bursa.... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile alacağın tahsili amacıyla ipotekli gayrimenkulün paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız itirazları ile takibin durduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptaline ve duran icra takibinin devamına, davalıların % 20 den az olmamak şartıyla icra inkar tazminatı ödemelerine mahkum edilmelerine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili, müvekkili ile merhume ...'in davacı acenta ile acentalık sözleşmesi imzalandığını, müvekkiline gönderilen ihtarnamede, asıl alacağın 19.520,84 TL olarak belirtildiğini ancak müşteri hesabı adı altında içeriğinin ne olduğunu bilmedikleri ve ihtarda açıklanmadığı üzere 93.493,37 TL'lik çok yüksek bir meblağnın çıkarıldığını, buna ek olarak sağlık müşteriler hesabı 4.274,62 TL olmak üzere toplamda 110.456,69 TL'lik müvekkili aleyhine hukuki dayanağı olmayan bir borç çıkarıldığını, öncelikle asıl borcu, sonrasında hiçbir hukuki dayanağı olmayan asıl borcun çok üstünde talep edilen faizi ve ferilerini kabul etmediklerini, müvekkilinin söz konusu borcu ödediğini, bu sebeple müvekkilinin aleyhine açılan Bursa .. İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyası ile ipotekli gayrimenkulün paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinin konusuz kaldığını beyanla davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, somut olayda müteveffa ...in █████/2016 tarihinde vefat ettiği, geride yasal mirasçı olarak davalı gerçek kişiler olan ...in kaldığı ve yasal mirasçı konumunda olan davalıların mirası kayıtsız şartsız olarak reddettikleri, bu kapsamda yasal mirasçı sıfatı ortadan kalkan davalı ...'in iş bu dava yönünden pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı davalı ....t'in mirasçılık sıfatı dışında dosya asıl borçlusu olduğu, yapılan yargılama ve toplanan delillerden, taraflar arasında Bursa ... Noterliğinin █████/2002 tarih ve ....yevmiye nolu acentelik sözleşmesi bulunduğu, davacının Bursa ....Noterliğinin █████/2008 tarih ve ...yevmiyesi ile borcun █████/2008 tarihine kadar ödenmesi için davalıya ihtar çektiği, davacının sunduğu sözleşmenin 29. maddesi gereği davacı şirket kayıtlarının kabul edildiği, alınan bilirkişi raporlarına göre davacının 15.563,85 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile davalı...'in davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığından HMK.nun 115/2 maddesi gereğince davanın bu davalı yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, davanın kısmen kabulü ile; davalı ....'in Bursa.....İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 15.563,85 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, reddedilen kısım yönünden icra takibini yapmada davacı/alacaklının açıkça kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:İstinaf talebinde bulunan davalı ...vekili, █████/2020 tarihli bilirkişi raporunda incelemeye esas davalı defter ve kayıtlarının celbi için davacı vekili ile birden fazla yapılan yazışmalara rağmen kayıtların 2 ay gibi uzun bir süre beklenildiği ancak defter ve kayıtların sunulmadığı, dava dosyasına sunulu mevcut davacı delilleri ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme ile de; davacının davalıdan 15.563,85 TL alacağının kaldığının görüldüğünü, bu bakiyenin hangi poliçelerden kaynakladığının ispatına yarar belge ve kayıtların da ibraz edilmediğini ve netice de alacağın da ispatına yönelik ticari defter ve kayıtların doğruluğunu sağlayacak hiç bir belge ve kaydın sunulmaması nedeniyle dava konusu alacağın ispatlanamadığının belirtildiğini, ayrıca talimat mahkemesince düzenlenen █████/2019 tarihli talimat tensip tutanağı ile davacı şirketin belirtilen adreslerine meşruhat içerir davetiye gönderilmesine karar verilmiş olup söz konusu talimat mahkemesinin meşruhatlı davetiyesinin davacı şirketin adresine █████/2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacı şirketin mahkemeye hiç bir kayıt ve belge sunmamış olup meşruatlı davetiye içeriğini kabul etmiş sayıldığı halde yargılamaya devam edilerek başka bilirkişi raporları aldırmak suretiyle hüküm kurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğini, reddilen kısım üzerinden müvekkili lehine de icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir iken kötüniyet tazminat talebinin reddinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE: HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçe ile davalı Fevzi Cerit hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İtirazın iptaline konu Bursa .. İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı dosyasında, ....aleyhine 55.000 TL asıl alacak, 307.679,17 TL işlemiş faiz, 5.500 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 368.179,17 TL alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçluların itirazı üzerine takibin durduğu, hak düşürücü süre içerisinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle davacı vekilince, dava dilekçesinde harca esas değer olarak 55.000 TL gösterildiği ve dilekçede borçluların itirazlarının iptali talep edildiği halde icra dosyasında tahsili talep edilen miktarın 55.000 TL asıl alacak, 307.679,17 TL işlemiş faiz, 5.500 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 368,179,17 TL olduğu görülmekle, davacı tarafa itirazın kısmen iptalinin talep edilip edilmediği açıklatırılarak, itirazın kısmen iptali talep edilmemiş ise eksik harcın ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Diğer yandan, dosya kapsamında bulunan acentelik sözleşmesi uyarınca sözleşmenin davacı ile davalı Fevzi Cerit arasında █████/2002 tarihli akdedildiği, davalı Fevzi'nin asıl borçlu olduğu, Fatime Birgül'ün sözleşmede taraf olmadığı, ipotek veren konumunda olduğu anlaşılmaktadır. Asıl borçlu ve ipotek veren kimselerin ayrı şahıslar olması halinde, asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılamaz. Ayrıca TMK'nun 887. maddesine; “ipotekli taşınmazın maliki, borçtan şahsen sorumlu değil ise, alacaklının ödeme isteminin kendisine karşı etkili olması için, borçlu ile kendisine de tebliğ edilmiş olması gerekir” hükmünü içermektedir. Diğer bir deyimle, alacağın muaccel olması için bir ihbarın yapılması gereken durumlarda, bu ihbarın hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan taşınmaz maliki üçüncü kişiye yapılması zorunlu olduğu için alacaklı, hem asıl borçlu hem de üçüncü kişiye ihbarda bulunduğunu belgelemeden icra takibinde bulunamaz (Yargıtay 19. HD.nin █████████ E., █████████ K.; ████████ E., ██████████ K., Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin █████████ E., █████████ K. sayılı kararları).Davacı tarafından dosyaya sunulan Bursa ......Noterliğinin █████/2008 tarihli ihtarname ile 19.520,84 TL'lik borcun █████/2008 tarihine kadar ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamede muhatap olarak...'in yer aldığı görülmektedir. Ancak eldeki davada, borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu ...t'e icra takibinden önce ihtarname tebliğ edilip edilmediği hususunda belge ve bilgi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu husus takip ve dava şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmekte olduğundan araştırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Yine dosya kapsamı uyarınca daval.I..i'nin karar verildikten sonra ... tarihinde vefat ettiği UYAP sisteminden yapılan sorgulamadan anlaşılmıştır. Davalının vefat etmesi ile taraf ehliyeti sona ermiş olup ölen davalının yasal mirasçılarının tespit edilmesi ve tespit edilen bu mirasçıların HMK’nın 55. maddesi gereği davaya dahili ile taraf teşkilinin sağlanması gerekmektedir. Açıklanan bu nedenlerle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın 6100 sayılı HMK 353/1-a-4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine iadesine, kararın kaldırılma nedenine göre davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-) Davalı .... vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE, ilk derece mahkemesinin yukarıda anılan kararının 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-a-4 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,2-) Gerekçede belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-) Kararın kaldırılma nedenine göre davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesine şimdilik yer olmadığına,4-) 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan istinaf karar ve ilâm harcının istinaf eden tarafa talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden yapılacak yargılamada verilecek hükümle birlikte değerlendirimesine,6-) Harç ve tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-a hükmü gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. .Başkan... ¸e-imzalıdır ...Üye... ¸e-imzalıdır ...Üye... ¸e-imzalıdır ...Katip... ¸e-imzalıdır