istanbul bölge adliye mahkemesinden ticari satıştan kaynaklanan itirazın iptali davasında, bayilik sözleşmesi teminatı ipotek ve aile konutu itirazına ilişkin uyuşmazlığın çözümü.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinden ticari satıştan kaynaklanan itirazın iptali davasında, bayilik sözleşmesi teminatı ipotek ve aile konutu itirazına ilişkin uyuşmazlığın çözümü.

Özet: Bayilik sözleşmesinden doğan ticari alacağın tahsili için davalı aleyhine başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine, davalı tarafından taşınmazın aile konutu olduğu, ipotek süresinin dolmadığı ve borcun bulunmadığı iddialarıyla itiraz edilmesi üzerine, davacının bu itirazın iptali ve takibin devamı talebiyle dava açtığı ve davanın zorunlu arabuluculuk sürecinin anlaşmazlıkla sona erdiği bir hukuki uyuşmazlıktır.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

43. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: █████████

KARAR NO: ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: █████/2022

NUMARASI: ████████ Esas - ████████ Karar

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: █████/2026

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının alacaklı şirket ile davalı borçlu ... arasında Bayilik Sözleşmesi akdedilmiş olup taraflar arasındaki ticari ilişkinin işbu sözleşme ile doğduğunu, bahsi geçen Bayilik sözleşmesinin "Konu ve Amaç" başlıklı 3. Maddesinde açıkça " İşbu sözleşme; davacı şirketin, dağıtımını yaptığı yayınların okur kitlesine istenilen yerde, istenilen zamanda, istenilen miktarda ve düzenli olarak ulaştırılmasını sağlamak, amacıyla ...sınırları dahilinde dağıtım, pazarlama ve satış yetkisinin bayiye (davalı) verilmesidir." hükmünün yer aldığını, aynı bayilik sözleşmesinin 6. Maddesinde "Mali Konular" üst başlığının altında teminat maddesi düzenlendiğini, ilgili madde de göz önünde bulundurularak davalı tarafından davacı şirket lehine 26.12.2016 tarihinde 150.00,00-TL bedelli ipotek tesis edildiğini, yine, taraflar arasında imzalanmış olan Bayilik Sözleşmesinin “Ödeme” Başlıklı 6.4. maddesinde; “Bayinin faturada belirtilen ve hesap ekstresi bölümünde yer alan toplam borcunu, şirketin bildirdiği günde, kendisine gösterilen banka şubelerine yatırmak zorunda olduğunu, banka şubelerine yapılan ödemelere ait dekont bilgilerinin de faks çekilerek aynı gün şirkete bildirileceğini, ödemede gecikme halinde şirket, fatura üzerinde belirtilen tutarda faiz uygulama hakkına sahiptir.” hükmünün yer aldığını, buna karşın davalı ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden takibe konu borcun doğumuna sebebiyet verdiğini, öncelikle davacı şirket tarafından davalı borçluya .... Noterliği'nin 10.04.2019 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek ödeme yapması aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu dahil tüm yasal işlemlere başlanacağı hususunun ihtar edildiğini, iş bu yazılı ihtara rağmen davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, davacı şirket tarafından davalı yana defaten yazılı ve sözlü ihtarlarda bulunulmuş ise de davalı yanın herhangi bir ödeme yapmadığını, bunun üzerine, taraflarınca işbu ticari ilişki çerçevesinde davacı şirketin davalı borçludan cari hesap ilişkisinden kaynaklı olan 150.000,00-TL’lik alacağına ilişkin; davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyası üzerinden alacağın tahsili zımnında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiğini, davalının işbu dava konusu takibe haksız ve mesnetsiz bir şekilde itiraz ettiğini, davalı borçlunun itiraz dilekçesinde aile konutu üzerinde eşinin muvafakati olmadan ipotek tesis ettiğini ifade ettiğini, ancak söz konusu itirazın muhatabının takibe konu icra müdürlüğü değil yetkili Aile Mahkemesi olduğunu, sadece icra dairesine yapılan itiraz ile “Aile Konutu” olduğu gerekçesi ile ipoteğin kaldırılması mümkün olmadığı gibi hukuki dayanaktan da yoksun olduğunu, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte söz konusu taşınmazın aile konutu olduğu ispatlansa dahi, Türk Medeni Kanunu'nun 1024. Maddesi gereği iyi niyetimizin korunmasının esas olduğunu, bu nedenle, davalının bu yöndeki itirazını kabul etmediklerini bildirdiğini, söz konusu itirazların hususunda takibe konu icra dairesinin yetkili olmadığı da gözetilerek davalı yanın bu kötü niyetli tutumuna itibar edilmemesini talep ettiklerini, davalı borçlunun her ne kadar teminatın ipotek süresi dolmadan ve asıl alacaktan bağımsız olarak icra takibine konu edilemeyeceğini iddia etmiş ise de söz konusu iddianın hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, zira, ipoteklere konulan süre sınırlaması, bu süre zarfında takip yapılamayacağı anlamına gelmediğini, süre sınırlamasının amacının ipotekli taşınmazın sadece belirlenen süre içerisinde meydana gelen borçların teminatı olmasını sağladığını, somut olayımızda da alacaklarının bahsi geçen ipoteğin süresinde oluştuğunu ve muaccel hale geldiğini, davalının cari hesapta borçlu gözükmediği yönündeki itirazının da somut gerçekten uzak, haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalı borçlunun dava konusu icra takibine itiraz etmesi üzerine itirazın iptali ve takibin devamını sağlamak amacıyla itirazın iptali davası açılmadan önce 6102 sayılı TTK’nun 5/A maddesi gereğince 10.03.2020 tarihinde yasal arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, işbu arabuluculuk başvurusu üzerine 23.03.2020 tarihinde gerçekleştirilen son oturumda taraflar arasında anlaşma sağlanamadığından anlaşamama sonucuna ulaşıldığını ve bu durumun son oturum tutanağına geçirildiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi ile getirilen ve dava şartı olarak düzenlenen arabuluculuk görüşmelerinin de olumsuz sonuçlanması üzerine işbu davayı ikame etme zaruretinin hasıl olduğunu. davacı şirketin takibe konu ettiği alacağın varlığının ticari defter ve kayıtlarında da sabit olduğunu, davalı yanın vadesinde ödemelerini yapmamasına rağmen, davacı şirketin likit alacağının tahsilini geciktirmek amacıyla işbu dava konusu takibe haksız ve mesnetsiz bir şekilde itiraz ettiğini, davalının bu kötüniyetli tutumuna Mahkememin itibar etmemesini, bunun yanında, davalının muayyen ve likit bir alacağa haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini ve takibin durmasına sebebiyet verdiği gözetilerek, davalının %20’den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatı ödemesine hükmedilmesini, tüm bu nedenlerle, haklı davanın kabulü ile; davalı tarafça yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20’den az olmayacak şekilde icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, bu nedenler ile, fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla; davanın kabulü ile, .... İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini, alacağa ticari faiz avansı uygulanmasını, davalı hakkında %20’den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı hakkında 25.09.2019 tarihinde .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtiğini ve bu takipte asıl alacak olarak 150.000,00 TL'yi talep ettiğini, davalının 24.10.2019 tarihli dilekçesiyle bu takibe, borca ve borcun ferilerine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, takibin durması üzerine davacının 09.12.2020 tarihinde Mahkemede huzurdaki itirazın iptali davasını ikame ettiğini, davalının takibe itiraz dilekçesinde de belirtildiği gibi davacıya takip tarihi itibari ile herhangi bir borcu bulunmadığını, takip eden bölümlerde açıklanan gerekçeler çerçevesinde davanın reddini talep ettiklerini, davalı davacının dosyaya sunduğu 26.07.2016 tarihli bayilik sözleşmesi kapsamında davacının bayisi olarak görev yapmakta iken davacı yanın ani bir kararla ve taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.1, 7.4 ve 7.7 madde hükümlerine de aykırı olarak sözleşmeyi hiçbir gerekçe belirtip bildirmeden tek taraflı feshettiğini ve şirkete 16.09.2018 tarihinde el koyarak davalıyı bu tarih itibariyle işinden ve aşından uzaklaştırdığını, el koyma aşamasında davalının şahıs şirketi olarak faaliyet gösterdiği alandaki bazı menkul mallar, özel bilgi ve belgeler, faaliyetin sürdürülmesi için gerekli olan bazı ürün ve malzemelerin el koymayla birlikte yerine getirilen ve aynı nitelikteki işi yapacak olan yeni bayiye tahsis edildiğini, bu aşamada davacı yanın herhangi bir devir teslim tutanağı düzenlenmediğini, yanı sıra şirketin 16.09.2018 el koyma tarihindeki varlık ve alacakları ile borçları ve öz varlığını gösteren bir bilanço çıkarılıp devir tarihi itibariyle mali durumun tespitinin de yapılmadığını, dolayısıyla davacı şirket ile davalı arasında 16.09.2018 tarihi itibariyle borç alacak mutabakatı yönünde hiçbir işlem gerçekleştirilmediğini, daha sonra alacak iddiasında bulunan şirketin böyle bir eyleminde yapacağı ilk iş alacağını belirlemek ve bunu karşı tarafın mutabakatına sunması gerektiğini, davacı yanın daha sonra yani davalının şirketine el koyduktan yaklaşık 6 ay sonra davalıya .... Noterliğinin 10.04.2019/...tarih ve yevmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiğini ve kendisine 153.696,55TL muaccel borcunun bulunduğunun bulunduğundan bahisle, bu borcun 15 gün içerisinde ödenmesini ihtar ettiğini, ihtarnamede borcun muaccel açık hesap alacağı olduğunun belirtildiğini, bu ihtarnameden sonra ise davacının 25.09.2019 tarihinde icra takibini başlattığını ve takipte 150.000,00 TL'yi talep ettiğini, yapılan itiraz üzerine ikame edilen huzurdaki itirazın iptali davasında ise davacı yanın alacağının cari hesap alacağı olduğunu belirterek talepte bulunduğunu, ancak her iki talepte de alacağının hangi tarihteki ve hangi işlemlerden kaynaklandığını, bu işlemlerin hangi yasal belgeye dayandırıldığı konusunda hiçbir belge ve bilgiye yer verilmediğini, esasen taraflar arasında yazılı olarak imzalanmış bir cari hesap sözleşmesi ve davacı tarafından davalıya gönderilmiş hesap kat ihtarnamesi de bulunmadığını, davacının davalıya takip öncesi gönderdiği ihtarnamede aralarındaki ilişkiyi açık hesap ilişkisi olarak belirtirken dava dilekçesinde bu ilişkiyi cari hesap ilişkisi olarak değiştirdiğini, dolayısıyla davacı yanın alacağını kesin olarak niteleyemediğini, talep ettiği alacağın mesnetsiz ve dayanaksız olup davalının davacıya herhangi bir borcu olmadığını, davalının davacıdan alacaklı konumda bulunduğunu, davacı yanın icra takibinde ipotek bedelini (150.000,00 TL) talep ettiğini ancak bu tutarı talep etmesini gerektirecek alacakla ilgili hiçbir bilgi ve belgeye takip talebi ile ödeme emrinde yer verilmediğini, davalının taraflar arasında imzalanan bayi sözleşmesinin 6.1 maddesine göre davacı şirkete kendisine gönderilen yayınların teminatı olarak nakdi maddi teminat verdiğini, yanı sıra 150.000,00 TL de ipotek sağlandığını, maddi teminat tutarının süreçte artan iş hacmine bağlı olarak giderek artış gösterdiğini, dolayısıyla bu tutarın sabit olmadığını, nakdi teminat tutarının 174.204,00 TL olduğunu kanıtlayacak belgeyi sunduklarını, taraflarca imzalanan sözleşmenin 6.1. maddesinde bu teminatların bedelleri ile mahsup edilmeyip şirkette teminat olarak muhafaza edileceğini, bayilik ilişkileri sona erdiğinde bayinin şirketteki teminatlarının cari hesabına virman yapılarak kapatılacaktır hükmüne yer verildiğini, bu durumda davacının alacak iddiasında bulunduğuna göre bu teminatla ilgili ne gibi bir işlem yaptığını da izah etmesi gerektiğini, gerek icra takibinde gerekse huzurdaki dava dilekçesinde davacının bu yönde herhangi bir açıklamaya yer vermediğinin görüldüğünü, dolayısıyla bu durumun davacının haksız kazanç elde etmeye yönelik kötü niyetini de açıkça ortaya koyduğunu, icra takibine de konu edilen taşınmazın tapuda davalının adına ve aile konutu şerhiyle kayıtlı olup üzerine davalının eşinin iznini sağlamadan 26.12.2016 tarihinde 150.000,00 TL tutarlı ipotek tesis edildiğini, alacağını kanıtlayamayan davacının alacağının likit olduğunu ve bu nedenle davalının %20'den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatı ödenmesini talep etmesinin hiçbir hukuki korumadan destek göremeyeceğini, hukukta ve uygulamada likit alacağın taraflarca tartışılması mümkün bulunmayan, herhangi bir ek incelemeye gerek duyulmayan hesabı ve ispatı kolay alacakları ifade ettiğini, bu nedenle davacının bu talebinin de haksız ve hukuksuz talep olduğunu, esasen davalının haksız icra takibine muhatap olduğundan davacının davalıya en az %20 icra inkar tazminatı ödemesini talep ettiklerini, bu talebin gerçek sahibinin davalı olduğunu, açıklanan ve Mahkemece resen dikkate alınacak hususlar muvacehesinde fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı tutularak davanın reddini, haksız icra takibi yapan davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Davalının nakit teminat alacağı olduğu savunması, hukuki niteliği itibariyle aynı hukuki ilişkiden doğup, sözleşmenin 6. maddesi kapsamında davacı tarafından teminat alındığı ve bayilik ilişkileri sona erdiğinde bayiinin şirketteki teminatları cari hesabına virman yapması gerektiği iddia edilmiş olmasına göre; mahsup itirazı niteliğindedir. Bu sebeple davalının sunduğu mutabakat mektubu, mahkememizce, savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmemiş ve itibar edilmiştir. Netice itibari ile davalının nakdi teminattan kaynaklı

151.864,00 TL alacağının davacı cari hesabından mahsup edilmesi

gerektiği kanaati ile davalının davacı yandan (151.864,00 TL - 138.696,55 TL=) 13.167,45 TL

alacaklı olduğu kabul edilerek ispatlanamayan davanın reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; faturalar, sevk irsaliyeleri, davacı şirket ve davalı borçlunun ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeler neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporu ile davacı şirketin davalı borçludan 153.696,55 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi raporları ile davacı şirketin alacağının varlığı ve haklılığı sübuta erdiği halde davalı borçlunun nakit teminata ilişkin mesnetsiz iddiası sonucunda sabit olan alacağın yok sayıldığını, aksine davalı borçlunun davacı şirketten alacaklı olduğuna hükmedildiğini ama oysa ki davalı borçlu nakit teminat hususunda hukuken geçerliliği bulunan hiçbir delil ibraz edemediğini ve yargılama süresince bu hususa ilişkin birçok kez çelişkili beyanlar ileri sürdüğünü, davalı taraf davacı şirketten mal almadan önce nakit teminat verdiğini ancak ilk aşamada vermiş olduğu nakit teminata ilişkin hiçbir dekont ve makbuzu ibraz edemediğini, yargılamanın ilerleyen aşamasında davalı borçlunun ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde nakdi teminat tutarının 173.354,00 TL olduğunun tespit edildiğini, davalı borçlu tek taraflı olarak haksız ve mesnetsiz şekilde ticari defterlerine nakit teminat verdiğini kaydetmiş ise de davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmaması sebebi ile bu kayıtların bir geçerliliğinin bulunmadığını, davalı borçlu cevap dilekçesi ekinde sunduğu excel tablosu fotoğrafı ile ve haksız ve mesnetsiz şekilde ticari defterine kaydettiği teminat kayıtları ile iddiasını ispatlayamayacağını anlamış olacağından alınacak olan sübuta erdiği bilirkişi raporuna ilişkin itiraz dilekçesi ekinde nakit teminata ilişkin bir mutabakat mektubu sunduğunu, işbu mutabakat mektubuna göre de nakit teminat miktarının 151.864,00 TL olduğunu, yerel mahkemenin imza inkarına ilişkin hukuki felaket niteliğinde olan görüşünün kabulünün hiçbir surette kabul edilemez olduğunu, ilgili mutabakat mektubunun üzerindeki imzanın matbu olduğunu davalı borçlu ileri sürmediği halde yerel mahkeme nereden anladığının davacı tarafça anlaşılamadığını, bir evrakın mail vasıtasıyla iletilmiş olmasının bu delili koşulsuz şartsız geçerli bir delil haline mi getirdiğini taraflarınca anlayamadıklarını, talep doğrultusunda mektubun temini hususu davalı borçluya sorulduğunu ve davalı borçlu mektubu mail olarak aldığını ilettiğini ve mailin niye kim tarafından iletildiğini ve bu kişinin isminin neden açıklanmadığının taraflarınca anlaşılmadığını, taraflarınca ilgili mutabakat mektubundaki imzanın defalarca açık bir biçimde inkar edildiğini ve bu mektuptaki imza ile ilgili bilirkişi incelemesi yapılmasının talep edildiğini ancak yerel mahkeme işbu talepleri reddetmek suretiyle hmk'nin 208. maddesini yok saydığını ve bu suretle eksik ve hatalı hüküm kurduğunu, işbu mektubun da yasal süresi içerisinde sunulmadığını, işbu hususa ilişkin de itirazda bulunulduğu halde yerel mahkeme tarafından reddedildiğini ve bu değerlendirmenin eksik ve hatalı nitelikte olduğunu, ilgili mutabakat mektubuna bu yönden de defalarca ve açıkça itiraz edildiği halde yerel mahkeme olayı yanlış nitelendirerek itirazlarını kabul etmediğini, yerel mahkemeye göre delillerin ibrazı hususunda 21.01.2021 tarihli ön inceleme tensip tutanağında yapılan ihtaratın hiçbir geçerliliği bulunmadığını, davacı şirketin alacağı faturalar, sevk irsaliyeleri ve ticari kayıtlar ile sabit olduğunu, buna karşın yasal süresinde ibraz edilmeyen ve davacı şirkete ait olduğu iddia edilen imzası açıkça inkar edilen mutabakat mektubu esas alınarak kurulan hükmün hukuken kabul edilebilir hiçbir yanı bulunmadığını, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE : Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilince süresinde istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davalının davacıya borcu bulunup bulunmadığı, mutabakat mektubunun süresinde sunulup sunulmadığı ve hükme esas alınıp alınmayacağı, davacılının davacıda nakit teminatının bulunup bulunmadığı noktalarındadır.

Taraflar arasında 26.07.2016 tarihli Bayilik Sözleşmesi imzalanmış olup, Sözleşmenin Mali Konular başlıklı 6. Maddesinde, ''Bayi kendisine gönderilen yayınların bir aylık brüt tutarının 1/3'ünü, teminat olarak nakten ve peşinen ödemeyi kabul eder. Ayrıca; Bayi, Medya Dışı Ürünlerde satış prensibine göre şirket'in tayin edeceği miktarda nakdi ve/veya gayri nakdi teminatlar vermeyi taahhüt eder. Bu teminatlar irsalatın bedelleri ile mahsup edilmeyi; şirkette teminat olarak muhafaza edilecektir. Bayilik ilişkileri sona erdiğinde Bayi'nin Şirket'teki teminatları cari hesabına virman yapılarak kapatılacaktır. Bayi'nin, Şirket'teki teminatı belirlenen tutarın altına düştüğü takdirde, Şirket re'sen tespit edeceği "Teminat Virmanlarıyla” aradaki farkı tamamlayabilecektir. Hesap ekstresine ilave edilecek teminat virmanları da fatura muhteviyatı gibi ödenecektir. Şirket, her zaman Bayi'den herhangi bir gerekçe göstermek zorunda olmaksızın talep edeceği miktarda ve cinste teminat vermesini talep edebilir. Bu takdirde; Bayi, söz konusu teminatı vermekle mükelleftir.'' düzenlemesi bulunmaktadır.

Davalı tarafından, davacı şirket lehine 26.12.2016 tarihinde 150.00,00 TL bedelli ipotek tesis edilmiştir. Davacı cari hesap borcunun ödenmemesi üzerine, davalı borçluya .... Noterliği'nin 10.04.2019 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek ödeme yapması aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi

yolu dahil tüm yasal işlemlere başlanacağı hususu ihtar edilmiş ve dava konusu takip yapılmıştır.

Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, .... İcra Müdürlüğü ...E. sayılı takip dosyasında, ipotek sebebine dayalı olarak 150.000,00 TL alacağın tahsili istemiyle 08.10.2019 tarihli takip talebi ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmış, davalının itirazı üzerine takip durmuştur.

Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

İlk derece mahkemesince alınan ticari defterlerin incelenmesine ilişkin bilirkişi raporları ve ek raporunda, davalının incelenen tüm defterlerinin açılış yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin yasal sürelerde yapılmış olduğu, davacının 2018 yılında dosyaya ibraz ettiği satış faturalarının davalı kayıtlarında yer aldığı ancak nakliye ve eksik yayın bedeli gibi bazı kayıtların davalının defterlerinde birebir yer almadığı, 2018 yılı sonu itibariyle davacıya 136.878,57 TL borçlu olduğu, davalının 2019 yılına ait defterlerini ibraz etmediğinden davacının hesap ekstresinde 2019 yılında yer alan 15.000,00 TL'lik işlemin davalının defterinden kontrol edilemediği, davacıya verilmiş 173.354,00 TL tutarında teminatın 126.01 verilen depozito ve teminatlar hesabı altında gösterilmekte olduğu, davacının 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 ve 2021 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacının 2018 yılında dosyaya ibraz ettiği satış faturalarının davacı kayıtlarında yer aldığı, ancak nakliye bir eksik yayın bir dediği gibi bazı kayıtların davalının defterlerinde bire bir yer almadığı, davacının 2018 yılı sonu itibari ile davalıdan 138.696,55 TL alacaklı olduğu, davacının takip tarihi (08.10.2019) itibariyle davalıdan 153.696,55TL cari hesap bakiye alacağı bulunduğu, 19.10.2018 tarihli mutabakat mektubunda ise taraflar arasında nakti teminat ilişkisinin mevut mektubunda ise taraflar arasında nakti teminat ilişkisinin mevut olduğu, davalının nakti teminattan kaynaklı 151.864,00 TL alacağının davacı cari hesabından mahsup edilmesi gerektiği, mutabakat metnine bağlı nakti teminat mektubunun Mahkemece kabulü halinde davalının davacıdan (151.864,00TL - 138.696,55TL=) 13.167,45TL alacaklı olacağı tespit edilmiştir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı, davalı ile aralarında Bayilik Sözleşmesi nedeniyle ticari ilişki bulunduğunu, bayilik sözleşmesinin 6. Maddesinde "Mali Konular" üst başlığının altında teminat maddesine göre davalı tarafından 26.12.2016 tarihinde 150.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, yine, taraflar arasında imzalanmış olan Bayilik Sözleşmesinin “Ödeme” Başlıklı 6.4. Maddesine göre ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, .... Noterliği'nin 10.04.2019 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek ödeme yapması aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu dahil tüm yasal işlemlere başlanacağı hususunun ihtar edildiğini, iş bu yazılı ihtara rağmen davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığından, davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiğini, davalı itiraz ettiğinden, itirazın iptalini talep etmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde, mutabakat mektubunu sunmuştur. Söz konusu mektup davacı tarafından kabul edilmeyerek imza itirazında bulunulmuşsa da, davalının mutabakat mektubunun taraflarına mail yoluyla gönderildiğini belirttiği, ıslak imzalı olmadığından imza incelemesinin reddine karar verilmiştir. Davacının defter ve kayıtlarında nakdi teminata ilişkin herhangi bir kayıt bulunmamakta olup, mahkemece söz konusu davalının 151.864,00 TL nakti teminatı bulunduğu kabul edilerek davacının alacağından mahsup edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesine 19.10.2018 tarihli Mutabakat Mektubunu eklemiştir. Davalı vekili bundan önce Mutabakat Mektubundan bahsetmemiştir.

Somut olayda, davalının dayandığı Mutabakat Mektubu başlıklı belgedeki imza davacı tarafından inkar edilmiştir. Davalı tarafça imza incelenmesine esas olacak şekilde belge aslı dosya içerisine ibraz edilmemiş, belge aslının davacıda olduğu da ispatlanammıştır. HMK'nın 209/1. Maddesine göre imzası inkar edilen belgenin herhangi bir işleme esas olması ve delil teşkil etmesi mümkün değildir. Bu halde HMK'nın 211. Maddesi uyarınca sahtelik incelemesi yapılması gerekir. Ancak bu usulde imza incelemesi yapılabilmesi için belge aslının dosyaya ibrazı gereklidir. Davalının dayandığı ve davacı tarafından imzası inkar edilen kapora sözleşmesinin aslı verilen süre içerisinde dosyaya sunulmadığından delil kabiliyeti bulunmamaktadır. İmza incelenmesi ancak belge aslı üzerinde gerçekleştirilebilir. Emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin █████████ Esas, █████████ Karar ve 24.11.2021 tarihli ilamında; fotokopi belge üzerinde imza incelemesi yapılamayacağı ifade edilmiştir. İmzası inkar edilen bir belgenin yazılı delil başlangıcı kabul edilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla bu belge davalının iddialarını da ispata elverişli değildir.

Kaldı ki, 19.10.2018 tarihli Mutabakat Mektubunda yayın hesabından154.793,92 TL, nakit teminat 151.864,00 TL, ipotek 150.000,00 TL olarak belirtilmiştir. Söz konusu belgenin ne zaman düzenlendiği belli olmamakla birlikte mail tarihide bulunmamaktadır. Söz konusu mutabakat mektubundaki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olduğunun ispatlanamaması nedeniyle geçerliliği bulunmayan bu belgeye dayanılarak, davalının davacıda nakdi teminatı bulunduğu kabul edilerek davacının alacağından mahsup edilmesinin kabulü mümkün değildir.

Bu durumda bilirkişi raporuna göre, davalının 2018 yılı sonu itibariyle davacıya 136.878,57 TL borçlu olduğu, davalının 2019 yılına ait defterlerini ibraz etmediği, davacının 2018 yılı sonu itibari ile davalıdan 138.696,55 TL alacaklı olduğu, davacının takip tarihi (08.10.2019) itibariyle davalıdan 153.696,55TL alacağı bulunduğu, davacının defterinde 2019 yılında yer alan 15.000,00 TL'lik işlemin, ..... İcra Müdürülüğü ... E. Sayılı dosyasında konu 15.000,00 TL tutarlı çek olduğu ve icra dosyanın haricen tahsille █████/2021 tarihinde kapatıldığı görülerek, taraf defterlerine göre mutabık olunan 136.878,57 TL yönünden davacının alacaklı olduğu görülerek, bu tutar yönünden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin İstinaf talebinin KABULÜ İLE; İstinaf incelemesine konu mahkeme kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; .... İcra Müdürlüğünün ......Esas sayılı icra takip dosyasına davalı tarafından vaki olmuş itirazların İİK'nın 67/1 maddesi uyarınca KISMEN İPTALİ ile; 136.878,57 TL alacağın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsili için takibin devamına, fazlaya dair istemin REDDİNE,

2-Alacak niteliği itibariyle likit ve davadan önce borçlu tarafça belirlenebilir nitelikte olduğundan hükmolunan alacak üzerinden belirlenen %20 icra inkar tazminatı 27.375,71 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

3-Reddedilen kısım yönünden davalı tarafın şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine,

4-Alınması gereken 9.350,17 TL harçtan peşin alınan 1.811,63 TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.538,54 TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.811,63 TL harcın davalıdan müştereken müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yargılama sırasında sarfedilen, 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 317,00 TL posta tebligat ve sair talimat giderleri(650,00 TL) olmak üzere toplam 2.467,00 TL yargılama giderinin giderinin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 2.251,19 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 45.000,00TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

8-Davalı yargılama sırasında kendilerini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 13.121,43 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 5. Maddesi uyarınca artan gider avansının davacıya; davalı tarafça yatırılan avanstan artan kısmın kendilerine iadesine,

10-İstinaf yargılamasına ilişkin olarak;

a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,

d-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 220,70 TL ve 130,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 351,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

11-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. █████/2026