davalı şirkette işe girişin geç bildirilmesi, sigorta primine esas ücretin abd doları üzerinden tespiti ve topluluk sigortası kapsamındaki hizmet süresinin belirlenmesi talepli hizmet tespiti davasının temyiz incelemesi.

Davalı şirkette işe girişin geç bildirilmesi, sigorta primine esas ücretin ABD doları üzerinden tespiti ve topluluk sigortası kapsamındaki hizmet süresinin belirlenmesi talepli hizmet tespiti davasının temyiz incelemesi.

Özet: Davacı, davalı işyerindeki gerçek işe başlama tarihinin ve net 2.000 USD olan ücretinin sigorta kurumuna eksik veya geç bildirildiğini belirterek hizmet tespiti davası açmış; davalı şirket işe başlama tarihi ve ücret iddiasını, davalı kurum ise hak düşürücü süreyi reddederek davanın reddini talep etmiş; ilk derece mahkemesi ise davacının bildirilmeyen bazı dönemler için sigortalı olduğunun ve belirli dönemlerde sigorta primine esas kazancının detaylı TL cinsinden belirlenen tutarlar üzerinden gerçekleştiğinin tespitine kısmen karar vermiş, bu karar taraflarca istinaf edilmiştir.

10. Hukuk Dairesi ██████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : █████████ E., ████████ K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 20. İş Mahkemesi

SAYISI : ████████ E., ████████ K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum ve davalı ... . Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının davalı .... Şti. firmasında 11.07.2007 tarihinde işe başlamış olmasına rağmen işe giriş tarihinin sigortaya bildirilmediğini 4 ay sonra bildirim yapıldığını, işe başlama tarihinden itibaren net maaş 2.000 Dolar aldığını işten ayrılıncaya kadar maaşının bu şekilde ödendiğini ancak Kuruma bildirilmediğini beyanla, davalı şirkette çalışma süresine ilişkin ücretlerin (sigorta primine esas ücretinin) tespit edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 13.03.2015 tarihli açıklama dilekçesinde, davacının davalı işverenlikte 11.07.2007 – 23.11.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak toplam 867 gün hizmeti olduğunun tespitine, tespit edilen hizmetler ile diğer hizmetlerin birleştirilmesine, sigorta primine esas aylık ücretinin net 2.000 USD olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... .... San. .... Şti. vekili, davacının 24.03.2008 tarihli yurt dışı hizmet akdiyle davalı şirketin Afganistan ... işyerinde aylık 600 USD ücretle belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığını, dava dilekçesindeki işe giriş tarihi ve ücret iddiasını kabul etmediklerini, delil olarak bildirilen Ankara 17. İş Mahkemesinin ███████ E, ████████ K sayılı dosyasının temyiz aşamasında davacı yanla anlaşılması sonucu harçlar yatırılmayarak takip edilmediğini, davacının tespitini talep edebileceği herhangi bir hakkı olmadığını, dava dilekçesinden tam olarak ne istendiğinin anlaşılmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, fiili çalışmanın varlığının yazılı belgelerle ispatının zorunlu olduğunu, prim ödeme yükümlülüğünün işverene ait olduğunu, davanın kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle Mahkemece resen araştırma yapılması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kısmen kabulüne, davacının kuruma bildirilen süreler hariç olmak üzere 11.07.2007-24.03.2008 arasında da davalı ... .... Şti. adına tescilli ... sicil sayılı işyerinde 506 sayılı Kanun'un 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortası kapsamında sigortalı olduğunun tespitine, davacının tespit edilen ve bildirilen hizmetleri dahil olmak üzere; 11.07.2007-30.09.20 08... sayılı yasa kapsamında topluluk sigortası tabi olduğu dönemde yaşlılık, malullük ve ölüm sigortasına esas prime esas kazancının Tem. 07 ayında 21 gün için 2.393,31 TL üzerinden, Ağu. 07 ayında 30 gün için 3.505,59 TL üzerinden, Eyl. 07 ayında 30 gün için 3.379,69 TL üzerinden, Eki. 07 ayında 30 gün için 3.206,31 TL üzerinden, Kas. 07 ayında 30 gün için 3.174,57 TL üzerinden, Ara. 07 ayında 30 gün için 3.143,00 TL üzerinden, Oca. 08 ayında 30 gün için 3.136,23 TL üzerinden, Şub. 08 ayında 30 gün için 3.183,75 TL üzerinden, Mar.08 ayında 30 gün için 3.302,22 TL üzerinden, Nis. 08 ayında 30 gün için 3.474,59 TL üzerinden, May.08 ayında 30 gün için 3.341,36 TL üzerinden, Haz. 08 ayında 30 gün için 3.289,93 TL üzerinden, Tem.08 ayında 30 gün için 3.242,10 TL üzerinden, Ağu. 08 ayında 30 gün için 3.142,21 TL üzerinden, Eyl. 08 ayında 30 gün için 3.294,87 TL üzerinden

01.10.2008-23.11.20 09... sayılı Kanun'un 5/g hüküm kapsamında kısa vadeli sigorta kolları ve genel sağlık sigortası prime esas kazancının, Eki.08 ayında 30 gün için 3.462,84 TL üzerinden, Kas.08 ayında 30 gün için 3.732,18 TL üzerinden, Ara.08 ayında 30 gün için 3.616,90 TL üzerinden, Oca.09 ayında 30 gün için 3.735,04 TL üzerinden, Şub.09 ayında 30 gün için 3.883,82 TL üzerinden, Mar.09 ayında 30 gün için 4.006,46 TL üzerinden, Nis.09 ayında 30 gün için 3.770,52 TL üzerinden, May.09 ayında 30 gün için 3.647,37 TL üzerinden, Haz.09 ayında 30 gün için 3.619,22 TL üzerinden, Tem.09 ayında 30 gün için 3.557,87 TL üzerinden, Ağu.09 ayında 30 gün için 3.476,85 TL üzerinden, Eyl.09 ayında 30 gün için 3.490,98 TL üzerinden, Eki.09 ayında 30 gün için 3.436,67 TL üzerinden, Kas.09 ayında 23 gün için 2.667,06 TL üzerinden gerçekleştiğinin tespitine, (sigorta primine esas günlük üst sınırı aşmamak kaydı ile)

Davacının 04.12.2007-24.03.20 08... sicil sayılı dahili davalı ...San. ve .... Şti. işyerinden bildirilen hizmetlerinin iptaline karar verilmiştir.

VI. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı Kurum ve davalı ... ...Ltd.Şti. vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı, davalı Kurum ve davalı ... ...Ltd.Şti. vekillerinin istinaf isteminin esasdan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı ... .... San. .... Şti. vekili, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, kurum işlemlerinde hata olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İnceleme konusu dosyada; davacı 11.07.2007-23.11.2009 tarihleri arasında net 2.000 dolar ücretle çalıştığının tespitini, ....San.....Şti.'den yapılan bildirimlerin iptalini talep etmiştir. Mahkemece yapılan inceleme sonucunda Kuruma bildirilen süreler hariç olmak üzere 11.07.2007-24.03.2008 arasında da davalı ... .... Şti. adına tescilli ... sicil sayılı işyerinde 506 sayılı Kanun'un 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortası kapsamında sigortalı olduğunun tespitine, davacının tespit edilen ve bildirilen hizmetleri dahil olmak üzere; 11.07.2007-30.09.20 08... sayılı Kanun kapsamında topluluk sigortası tabi olduğu dönemde yaşlılık, malullük ve ölüm sigortasına esas prime esas kazancının ve 01.10.2008-23.11.20 09... sayılı Kanun'un 5/g hüküm kapsamında kısa vadeli sigorta kolları ve genel sağlık sigortası prime esas kazancının gerçek ücret üzerinden tespitine, (Sigorta primine esas günlük üst sınırı aşmamak kaydı ile) davacının 04.12.2007-24.03.20 08... sicil sayılı dahili davalı ...San. ve .... Şti. işyerinden bildirilen hizmetlerinin iptaline karar verilmiştir.

Somut davada; davacının hizmet cetvelinde 04.12.2007-24.03.2008 döneminde ... sicil nolu .... San. .... Şti.'den 1 belge koduyla (tüm sigorta kollarına tabi çalışanlar) 25.03.2008-30.09.2008 döneminde 9 belge kodu, 01.10.2008-23.11.2009 döneminde 9 belge kodu (... işverenler tarafından sosyal güvenlik sözleşmesi imalanmamış ülkelere götürülerek çalıştırılan ... işçileri ) ile ... sicil nolu ...Ltd. Şti.'den tam bildirimlerinin olduğu, aynı zamanda 23.01.2009-30.06.2009 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 5/g bendi kapsamında isteğe bağlı sigortalı gösterildiği anlaşılmaktadır.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre; ... sicil no.lu işyeri büro olup, 16.01.2007 tarihinde Kanun kapsamında, ... sicil no.lu işyeri beton agregarı yol malz.haz.iş yeri olup, 02.08.2006 tarihinde Kanun kapsamındadır. Davalı şirketlerin adreslerinin ve ortaklarının aynı olması nedeniyle aralarında organik bağ bulunmaktadır. Davacı tarafından 24.03.2008 tarihli, 24.03.2007-24.06.2008 tarihleri arasında geçerli olduğu belirtilen, tarafları davacı ve davalı ... .... Şti. olan ve Türkiye İş Kurumu ... Şube Müdürlüğü tarafından onaylanmış yurt dışı iş sözleşmesi sunulmuş, sözleşmede işin yapılacağı yer Afganistan olarak belirtilmiştir. Diğer yandan davacı 09.12.2013 tarihinde Kuruma bilgisinin dışında isteğe bağlı prim yatırıldığı yönünde dilekçe vermiş, davacının bu dilekçesine karşılık olarak(yurt dışı topluluk)kısa vadeli sigorta kolundan yatırılan primin uzun vadeli sigorta kolundan yatırılan primlere dönüşmesi için söz konusu sürelerin 3201 sayılı Kanun'a göre borçlanma yapabileceği yönünde bilgi verilmiştir. Davalı ... ... tarafından davacının banka hesabına yapılan 21.08.2007 tarihli 1.000,00 TL tutarındaki maaş ödemesine ilişkin ... Bankasına ait hesap defteri fotokopisi sunulmuş, 21.08.2007 - 07.10.2008 döneminde maaş ödemesi yapıldığı görülmüştür. Ayrıca davacının işe giriş tarihinin 11.07.2007 ve aylık net maaşının 2.000 USD olduğunu gösterir 01.01.2009-21.11.2009 tarih aralığına ilişkin alacak ve ödeme açıklaması ile borç-alacak miktarlarını gösteren ve alt kısımında "..."yazılı kaşe, kaşenin üzerinde ... yazısı ile imzası bulunan "... (...)Alacak ve Ödemeler Takip Tablosu" başlıklı tablo sunulmuş, işe giriş 11.07.2007, işten çıkış 23.11.2009 olarak gösterilmiştir.

Dosya kapsamında bulunan Ankara 17.İş Mahkemesinin 2011/ 16 E.-2012/ 993 K. sayılı dava dosyasında, itirazın iptali davasına konu .... İcra Müdürlüğünün ██████████ sayılı takip dosyasının incelenmesinden, davacı ... tarafından davalı ... .... San. .... Şti. aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığı, takip dayanağının banka ekstreleri, borçlu şirket tarafından düzenlenen alacak ve ödemeleri takip tablosu olarak belirtildiği, takip detayının 5.597,00 TL kıdem tazminatı (asıl alacak), 1.133,00 TL işlemiş faiz olmak üzere takip toplamının 6.730,00 TL olduğu, .... İcra Müdürlüğünün ██████████ sayılı takip dosyasının incelenmesinden, davacı ... tarafından davalı ... . San. .... Şti. aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığı, takip dayanağının banka ekstreleri, borçlu şirket tarafından düzenlenen alacak ve ödemeleri takip tablosu olarak belirtildiği, takip detayının 12.993,USD ücret alacağı (asıl alacak) olduğu, hükme esas olan bilirkişi raporunda davacının 11.07.2007–23.11.2009 arası çalıştığı ve son ücretinin 2.000 USD net olarak kabul edildiği, Ankara 17.İş Mahkemesinin ███████ E.-████████ K. ile davanın kısmen kabulüne, davalının ....İcra Müdürlüğünün ██████████ sayılı takibe itirazın iptaline,takibin devamına, 7.705,37 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ....İcra Müdürlüğünün █████████ sayılı takibe itirazın iptaline,takibin 5.562,89 TL kıdem tazminatı ve 1.133,00 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, 2.225,16 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karar kesinleşmiştir.

Dosyada alınan bilirkişi raporunda; davacının hizmeti 11.07.2007-30.09.20 08... sayılı Kanun kapsamında topluluk sigortasına tabi uzun vadeli sigorta kolları, 01.10.2008-23.11.20 09... sayılı Kanun'un 5/g maddesine kısa vadeli sigorta kolları ve genel sağlık sigortası primi kapsamında olduğu kabulüyle 2000 USD net ücretin ... Lirası karşılığı ayın sonundaki ... Bankası döviz kuru esas alınarak belirlenmiş ve net hesabında 506 sayıl Yasa'nın 86/2 fıkrası gereği sadece %25 oranında prim alındığı, 01.10.2008-23.11.2009 arası dönem için ise kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmak üzere yine 2000 USD'nin kur karşılığı ... Lirası tutarı belirlendikten sonra bu tutardan %14,5 oranında genel sağlık sigortası primi ve kısa vadeli sigorta kolları primi kesildiği kabul edilerek prime esas kazanç belirlenmiştir.

Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanun'un 2 ve 3 üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan ... Vatandaşları da anılan Kanun'un 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Kanun'un ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Kanun'un 86. maddesine göre Kurum 2. ve 3. maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29.07.2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78. maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın %30'udur. Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80. madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29.07.2003 - 4958 S.K./40. md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden ... işçilerine istekleri halinde 85. madde hükümleri uygulanır.

506 sayılı Kanun'un 7. maddesi; "İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu Kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen ... işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun'un, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen ... işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanun'un 5. maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, ... işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi ... işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte iş yerinin olması, ... işveren ile ... işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, ... işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin ... işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı iş yeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu iş yerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki iş yerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye'de iş yeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan ... işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.... davacının anılan mevzuat hükümlerine göre 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Kanun'un 7 ve 5510 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdeleme yapılması gerekmektedir.

Kabule göre de davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulunun ███████-409 E., ████████ K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK'nın 200. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Mahkemece yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular kapsamında araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

O halde İlk Derece Mahkemesince yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın prime esas kazanç yönünden muhalefetine karşı; Başkan vekili ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nun oyları ve oy çokluğuyla

16.02.2026 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. UYUŞMAZLIK

1. Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “davalı tarafından iş sözleşmesi ile davalının üstlendiği sözleşme kapsamında Afganistan devletinde bulunan işyerinde çalışan sigortalının primi de ödenmeyen bu hizmetinin ve prime esas kazancın tespitini isteyip istemeyeceği, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5 06... sayılı kanunun uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “bordro tanıkları, ... kayıtları birlikte değerlendirildiğinde davacının █████/2007 tarihinde Afganistan'a çalışmak üzere gittiği, dosyada mevcut ödeme ve hesap belgelerinden █████/2007 tarihinden itibaren işlemlerin yapıldığı, davacının █████/2009 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığı, mevcut ... hizmet cetvelinde ise davacının çalışmasının kuruma █████/2007-█████/2008 arası davalı adına tescilli Türkiye'de bulunan iş yerinden kuruma bildirildiği, davacının yurt dışı giriş çıkış kayıtlarından █████/2007-█████/2008 tarihleri arasında yurt dışında bulunduğu, çalışmasının davalı şirketinde geçtiği, fiilen Türkiye'de olmadığı anlaşılmakla bu dönemde Türkiye üzerinden yapılan davalı (dahili davalı) adına tescilli iş yerinden bildirilen █████/2007-█████/2008 tarihleri arasında bildirilen hizmetlerin iptaline, 11.07.2008-30.09.20 08... sayılı kanunun 86 nci maddesi uyarınca topluluk sigortası kapsamında, 5510 sayılı kanunun 5(g maddesi uyarınca 1.10.2008-23.11.2009 arası ise kısa vadeli sigorta kollarından tavan günlük sınırı aşmamak suretiyle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

3. Kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

4. Verilen kararın davacı temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile "506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı kanunlar döneminde sigortalı olup olamayacağı, davalı Şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşulların araştırılması ve ayrıca prime esas kazanç tespiti yönünden ise HMK. 200 ncü madde kapsamında yazılı delil aranması gerektiği" gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME:

5. Yabancılık unsuru yönünden;

5.1. Dairemizin █████████ Esas, █████████ Karar sayılı karşı oy gerekçesinde açıklandığı üzere, hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(..., ... ...: ... Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2017 s: 478-479).

5.2. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda ... vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde ... İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır(Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve ██████████ E, ████████ K).

5.3. Dosya içeriğine ve Ticaret sicil kayıtlarına göre inşaat işkolunda faaliyet gösteren davalı şirketin Afganistan devletinde iş üstlendiği ve bu kapsamda davacı ile iş sözleşmesi imzalandığı, davacının yurt dışı işyerinde çalışmaya başladıktan sonra 04.12.2007 tarihinden 24.03.2008 tarihine kadar hizmetlerinin uzun vadeli sigorta kollarından bildirildiği, sonrası ayrıldığı tarihe kadar ise bildiriminin yapılmadığı, davacının hem bu sürenin tespitini, hemde işçilik alacakları ile de kesinleşen ücretine göre prime esas kazancın tespitini istediği anlaşılmaktadır.

5.4. Ankara 17. İş Mahkemesi'nin 2011/ 16... /993 Karar sayılı dosyası incelendiğinde; davacının davalıya ait yurt dışındaki şantiyesinde labarotuvar teknisyeni oarak 11.07.2007 -23.11.2009 tarihleri arasında aylık net 2000 USD ücretle çalıştığı kabul edilerek kıdem tazminatına karar verilmiş ve söz konusu kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Karar icra yolu ile infaza konulmuş, icra takibine itiraz da reddedilerek kesinleşmiştir.

5.5. Davalı şirket ile davacının çalıştırılmak üzere gönderildiği yabancı ülkede iş sözleşmesi imzalanmış, davalı bu kapsamda uzun vadeli sigorta kollarından işe sigorta hizmetini bildirmiştir. Davacının davalı işveren hakkında açtığı işçilik alacağı dosyası da İş Mahkemesince ... Hukuku uygulanarak hüküm altına alınmıştır. Davacının geçici gönderildiği işverenin kabulünde olduğu gibi açılan işçilik alacağıının tahsili davasında ... Hukuku uygulanması ile sabittir. Davacıyı bu işyerine gönderen ve işe alan davalı şirkett olup, 506 sayılı ve 5510 sayılı kanun kapsamında işverendir. Hizmet tespiti uzun vadeli sigorta kollarından yapılmalıdır. Zira sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez, üzerinde tasarruf edilemez bir haktır. Yerel mahkemenin hizmeti topluluk sigortası ve kısa vadeli sigorta kolllarından kabul etmesi hatalıdır.

6. Prime Esas kazanç yönünden ise;

6.1. Daha önce Dairemizin ██████████ Esas, ██████████ Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve ███████-376 Esas, ████████ Karar, 09.07.2020 tarih ve : ███████-904 Esas, ████████ Karar ve 16.07.2020 tarih ve ███████-2141 Esas, ████████ Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

6.2. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve ███████-2141 Esas, ████████ Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: ██████████, 20.10.2021).

6.3. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

6.4. Davacının davalıya ait yurt dışı işyerinde aylık 2.000,00 USD ile çalıştığı işçilik alacakları dosyası ile kesinleşmiştir. Bu kuvvetli delildir. Yerel mahkemenin tavanı geçmemek üzere prime esas kazancı tespit etmesi isabetlidir.

III: SONUÇ:

7. Yerel mahkemenin hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti yerinde ise de hizmet tespitini topluluk sigortası ve kısa vadeli sigorta kollarından kabul etmesi hatalı olup, kararın bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğu sigortalılık ve prime esas kazanç yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.