Danıştay 13. Dairenin, izinsiz döviz alım satımı faaliyeti gerekçesiyle iş yerinin geçici olarak kapatılması ve mühürlenmesi kararlarına ilişkin temyiz incelemesi.
Özet: Bu hukuki evrakta, bir kıymetli madenler şirketinin, izinsiz döviz alım satımı yaptığı gerekçesiyle iş yerinin geçici olarak bir ay süreyle kapatılması ve mühürlenmesi işlemine karşı açtığı iptal davası incelenmektedir; ilk derece ve bölge idare mahkemeleri, yapılan denetimler, kira sözleşmeleri, tanık beyanları ve şirket içi yazışmalar gibi delillere dayanarak iş yerinde yetkisiz döviz alım satımı yapıldığına hükmetmiş ve idari işlemleri hukuka uygun bularak davanın reddine karar vermişken, davacı şirket denetimlerde somut bir tespit yapılmadığını iddia ederek kararların bozulmasını talep etmiş ve Danıştay tetkik hakimi de temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması yönünde görüş bildirmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No:█████████Karar No:█████████TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Kıymetli Madenler ve Altın A.Ş.VEKİLİ : Av....KARŞI TARAF (DAVALI) : ... BakanlığıVEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacıya ait "... Mahallesi,...Cadde, ... AVM, No:..., Yenişehir/MERSİN" adresinde bulunan iş yerinde izin alınmadan döviz alım satımı yapıldığından bahisle 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 3. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş yerinin faaliyetlerinin 1 (bir) ay süreyle geçici olarak durdurulmasına ilişkin...tarih ve ... sayılı Hazine ve Maliye Bakanlığı Finansal Piyasalar ve Kambiyo Genel Müdürlüğü işlemi ile anılan işlem doğrultusunda iş yerinin mühürlenmesine ilişkin █████/2023 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirkete ait uyuşmazlık konusu iş yeri hakkında düzenlenen ... tarih ve ...sayılı İnceleme Raporu'nda, "...isimli AVM'lerle imzalanan sözleşmelerde kira konusu mecurda döviz ve altın alım satımının yapılacağının, tabela unvanı ve marka ismi olarak -... Döviz- (...) vb. içerisinde döviz kelimesinin geçtiği unvanların kullanılacağının belirtilmesi, her ne kadar bu sözleşmelerde daha sonra değişiklikler yapılmış olsa da gerek denetim/kontrol/yoklama amacıyla gelen yetkililerin iş yerlerinde yoklama yapmalarına izin verilmemesi ve yoklama memurlarınca gerek müşterilerle yapılan görüşmelerde gerekse çevre esnaf ve AVM çalışanlarıyla yapılan konuşmalarda bu iş yerlerinde döviz alım satımı yapıldığının beyan edilmesi, bir diğer ifadeyle, sözleşme metni değiştirilse de söz konusu iş yerlerinde yürütülen faaliyetlerin sözleşmelerin ilk halinde yazılı olduğu şekilde döviz ve altın alım satımı şeklinde devam ettirildiğinin anlaşılması, bazı AVM'lerin internet sitelerinde halen ilgili iş yerinin sayfasında döviz ibaresinin bulunması, denetim/kontrol/yoklama amacıyla iş yerine gelen yetkililerin iş yerlerinde yoklama yapmalarına izin verilmemesi, içeriye alınmaması ve bu suretle yetkisiz yapılan döviz alım ve satım işlemlerinin tespitinin önlenmeye çalışılması, (...) şirket çalışanlarının da dahil edildiği Whatsapp yazışma gruplarında ilgili iş yerlerinde döviz alım satımı yapıldığını gösteren net ifadelerin, resimlerin, konuşmaların, talimatların ve delillerin bulunması (...)" tespitlerine yer verildiği, iş yerinin bulunduğu AVM'nin internet sitesinde "... Döviz" olarak görüldüğü, iş yerinde yapılan denetimlerde şahıslardan döviz alım satımı yapıldığının tespit edildiği, bu durumda, uyuşmazlık konusu iş yerinde döviz alım satımı yapıldığının sabit olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iş yerinde █████/2020 ve █████/2021 tarihlerinde gerçekleştirilen denetimlerde döviz alım satımı yapıldığına ilişkin somut herhangi bir tespitin bulunmadığı ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Davacıya ait "... Mahallesi,... Cadde, ... AVM, No:..., Yenişehir/Mersin" adresinde bulunan iş yerinde █████/2020 tarihinde gerçekleştirilen denetim neticesinde Mersin Vergi Dairesi Başkanlığınca düzenlenen ... benzersiz kodlu e-yoklama fişinde, "(...)İş yeri tarafımızdan saat 12.15 ile 13.00 aralığında 45 dakika gözlemlenmiş olup, işletmenin saat 12.46’da bir müşteriden döviz bozmak için 5 dolar alım yaptığı, ancak bu alıma istinaden döviz alım satım belgesinin düzenlenmeyerek müşteriye verilmediği, döviz alımı ile ilgili olarak adi bilgi fişinin müşteriye verildiği, müşterinin kimlik ibrazı ve imzadan imtina ettiği tespit edilmiştir. İş yerine denetim için saat 13.00 itibarıyla girilerek çalışan şahsa memur kimliklerimiz gösterilip geliş amacımız ifade edildiğinde, çalışan tarafından iş yerinde yetkilinin olmadığı, içeriye denetim için bile olsa alamayacağını belirttiği ve yetkiliyi telefonla aradığında, yetkilinin “iş yeri içerisine almayın” talimatını verdiğini beyan etmiştir. İş yeri içerisine alınmadığımızdan dolayı ilgi yazıda istenilen diğer hususlar ile ilgili tespitler yapılamamıştır. Ayrıca tarafımızca iş yeri çevresinde yapılan araştırmalardan, iş yerinin 2020 Ocak ayından itibaren faaliyet verdiğinin, iş yerinde altın alım satımı ile döviz alım ve satımının da yapıldığının beyanlardan anlaşıldığı (...)" tespitlerine; █████/2021 tarihinde gerçekleştirilen denetim neticesinde Mersin Vergi Dairesi Başkanlığınca düzenlenen ... benzersiz kodlu e-yoklama fişinde ise, "iş yerinde saat 13.00 ile 13.30 arasında yapılan gözlemde iş yerinde alışveriş yapılmadığı tespit edilmiştir. İş yerine denetim için saat 13.32’de gelinmiş, kimliklerimiz gösterilip iş yerine geliş amacımız ifade edilmiştir. Ancak iş yeri çalışanı, iş yeri yetkilisinin iş yerinde olmadığını, denetim için dahi olsa içeri alamayacağını belirtmiş ve iş yeri yetkilisini telefon ile aradığını, yetkilinin “iş yeri içerisine almayın” talimatını verdiğini ifade ettiği tespit edilmiştir. İş yerine alınmadığımızdan dolayı gerekli denetim yapılamamış (...)" tespitlerine yer verilmiştir. Uyuşmazlığa konu iş yeri için yapılan tespitlerin yanı sıra ...tarih ve ... sayılı İnceleme Raporu'ndaki diğer tespitlerin de bir bütün değerlendirilmesi neticesinde, iş yerinde yürütülen faaliyet 1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinin beşinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiğinden bahisle Hazine ve Maliye Bakanlığı Finansal Piyasalar ve Kambiyo Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, tespite konu iş yerinin faaliyetlerinin 1 ay boyunca geçici olarak durdurulmasına karar verilmiş, söz konusu işlemin uygulanması amacıyla iş yeri █████/2023 tarihinde mühürlenmiştir. Bunun üzerine anılan işlemlerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un (fiil tarihinde yürürlükteki halinde) 3. maddesinin beşinci fıkrasında, "Bu Kanuna dayanılarak çıkarılan karar, yönetmelik ve tebliğler ile diğer genel ve düzenleyici işlemler uyarınca faaliyet izni veya yetki belgesi alınması zorunlu olan konularda, gerekli izin veya belgeyi almaksızın ticari faaliyette bulunanlar, elli bin Türk lirasından iki yüz elli bin Türk lirasına kadar idari para cezası ile cezalandırılır ve yetkisiz faaliyetin gerçekleştirildiği iş yerindeki tüm faaliyetler bir aydan altı aya kadar, tekrarı halinde ise sürekli olarak durdurulur. Ancak, yetkisiz olarak faaliyette bulunanların ilan ve reklamlarından veya yaptıkları işin mahiyetinden söz konusu iş yerini, sadece faaliyet izni veya yetki verilmesi gereken faaliyet konularında iştigal etmek maksadıyla açtıkları veya işlettikleri anlaşılıyorsa söz konusu iş yerindeki faaliyet sürekli olarak durdurulur. Durdurma işlemleri Hazine Müsteşarlığının talebi üzerine valiliklerce yerine getirilir" kuralı yer almaktadır. █████/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2018-█████ sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ'in (Tebliğ) "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğin amacı, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda tanımlanan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esasları düzenlemektir."; "İzin" başlıklı 5. maddesinde, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükteki haliyle, "(1) Yetkili müesseselerin kurulması ve faaliyete geçmesi için Bakanlıktan izin alınması şarttır. (2) Faaliyet izni bulunmayanlar veya iptal edilenler, yetkili müessese faaliyetinde bulunamazlar; ticaret unvanlarında, iş yeri açma ruhsatlarında, ilan ve reklamlarında, iş yerlerinde veya internet sitelerinde dövize ilişkin işlem yaptıkları izlenimini yaratacak hiçbir kelime, deyim ve işaret kullanamazlar." düzenlemesine yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinin beşinci fıkrasında, (fiil tarihinde yürürlükte bulunan halinde) faaliyet izni veya yetki belgesi kapsamında faaliyette bulunulabilecek konularda, "izin ya da belge alınmaksızın ticari faaliyette bulunulduğunun" tespit edilmesi durumunda, iş yerindeki tüm faaliyetlerin bir aydan altı aya kadar durdurulacağı, bu fiilin tekrarı halinde ya da söz konusu iş yerinde yalnızca izin veya belge alınması gereken faaliyet gerçekleşmekte ise doğrudan iş yerindeki tüm faaliyetlerin sürekli olarak durdurulacağı kurala bağlanmıştır. Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da tanımlanan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esasların düzenlendiği Tebliğ'in 5. maddesinde ise, yetkili müesseselerin kurulması ve faaliyete geçmesi için ilgili Bakanlıktan izin alınması gerektiğinin belirtilmesinin ardından, faaliyet izni bulunmayanların bu faaliyeti yürüttükleri izlenimi yaratacak emarelerden kaçınması gerektiği belirtilmiştir. Bununla birlikte, anılan kurala aykırı hareket edilmesi halinde doğrudan bu aykırılığa karşılık bir idari yaptırım öngörülmemiş olup söz konusu kuralın, vatandaşların doğru bilgilendirilmesinin sağlanması, izin alınmaksızın faaliyet gösterenlerin müşterilerine ulaşmasının zorlaştırılması ve faaliyet izni takibinin ve denetiminin kolaylaştırılması amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, Tebliğ'de yer alan söz konusu düzenleme ile, karşılığında "iş yeri faaliyetlerinin geçici olarak durdurulması" yaptırımı öngörülen "gerekli izin ya da belge alınmaksızın ticari faaliyette bulunulması" fiilinin genişletilmesinden, diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisine aykırılıktan bahsedilemeyecek ise de kuralın uygulanma biçimi nedeniyle bir hukuka aykırılık meydana gelebileceğinden, bu kapsamda yapılan tespitlerin her somut olay yönünden ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda, iş yerinin faaliyetlerinin geçici durdurulması yaptırımı, 1567 sayılı Kanun'da ifade edildiği üzere, gerekli izin ya da belge alınmaksızın ticari faaliyette bulunulması fiili nedeniyle ilgilisi hakkında uygulanabilecek ise de bu doğrultuda bir yaptırım uygulanabilmesi için, iş yerindeki yetkisiz faaliyetin ikna edici ve somut tespitlerle ortaya koyulması gerekmektedir. Tebliğ'de zikredilen "ticaret unvanlarında, iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarında, ilan ve reklamlarında, iş yerlerinde veya internet sitelerinde dövize ilişkin işlem yaptıkları izlenimini yaratacak kelime, deyim ve işaretler" söz konusu faaliyet için birer gösterge olabilecek ise de sayılan örneklerin tek başına iş yerinde faaliyette bulunulduğunu ispata elverişli olmayabileceği, diğer taraftan, idarenin ağır bir ispat külfeti altında bırakılmasının düzenlemenin amacına aykırı sonuçlara sebebiyet verebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. O halde, tespitlerin değerlendirilmesinde her iki boyutuyla katı ve kategorik bir yaklaşımdan kaçınılması gerektiği açıktır. Uyuşmazlıkta, denetim anında iş yerine gelen müşteriye döviz alım satım işlemi gerçekleştirildiği ve bu işlem nedeniyle müşteriye verilen bilgi fişinin fotoğraflanarak tutanak ekinde yer verildiğinden bahisle davacıya ait iş yerinin faaliyetlerinin bir ay süreyle geçici olarak durdurulmasına karar verilmiş ise de iş yerinde döviz alım satımı yapıldığına ilişkin herhangi bir emare bulunduğu tespitine yer verilmediği, iş yerinde döviz alım satımı gerçekleştirildiği iddia edilen müşterinin kimliğiyle ilgili bilgiye yer verilmediği, ilgilinin yazılı beyanının tutanak altında alınmadığı, bilgi fişinin iş yerinde ve bu işlem nedeniyle düzenlendiğine ilişkin somut bağlantının kurulamadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, her ne kadar ... tarih ve... sayılı İnceleme Raporu'nda adı geçen davacıya ait iş yerlerinin tümünde döviz alım satım faaliyeti yürütüldüğünün kabulüyle işlem tesis edilmiş ise de, 1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinin beşinci fıkrasında "yetkisiz faaliyetin gerçekleştirildiği iş yerindeki" ifadesine yer verilmek suretiyle, yaptırıma konu fiil ile yaptırımın uygulanacağı iş yeri arasında doğrudan bir illiyet bağının kurulduğu ve idareye her bir iş yeri özelinde ayrı ayrı tespit yapma yükümlülüğü getirildiği görüldüğünden, "suçta ve cezada şahsilik" ve "hukuki belirlilik" ilkeleri uyarınca, davacı şirkete ait diğer iş yerleri için yapılan tespitlerin, somut bir tespit bulunmayan uyuşmazlık konusu iş yeri bakımından da geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı kuşkusuzdur. Bu itibarla, hukuken kabul edilebilir bir tespit mevcut olmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.