Danıştay, kadrosuzluk nedeniyle emekli hekimlerin özel hastanelerde kadro dışı geçici çalışma hakkını kısıtlayan yönetmelik değişikliğinin ve başvuru reddinin iptalini inceliyor.
Özet: Kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılan bir doktorun özel hastanede kadro dışı geçici çalışma talebinin reddedilmesi ve bu ret kararına dayanak olan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 07/08/2021 tarihli değişikliğinin iptali istenen bu davada, davacı, söz konusu değişikliğin 60 yaşını doldurarak emekli olan hekimlerle kadrosuzluktan emekli olan hekimler arasında haksız bir eşitsizlik yarattığını, önceki yargı kararlarına aykırı olduğunu, hukuki güvenlik, haklı beklenti ve idareye güven ilkelerini zedelediğini iddia ederken; davalı idare ise değişikliğin sağlık insan kaynaklarının dengeli dağılımı ve etkin planlama amacıyla yapıldığını savunmaktadır.
T.C.
D A N I Ş T A YONUNCU DAİREEsas No : █████████Karar No : █████████ DAVACI : ...VEKİLİ : Av. ...DAVALI : ... Bakanlığı .VEKİLLERİ : Huk. Müş. ...DAVANIN_KONUSU : ... uzmanı olan davacı tarafından, bir özel hastanede Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan █████/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, █████/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinin iptali istenilmektedir.DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ... uzmanı olarak görev yapmakta iken █████/2021 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılma istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, emeklilik başvurusunun onaylanması sonucunda █████/2021 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrıldığı, dava konusu Yönetmeliğin emeklilik için başvurduğu █████/2021 tarihinde yürürlükte olan haliyle ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinde kadrosuzluk nedeniyle emekli olan tabiplere kadro dışı geçici olarak çalışma imkanı tanınmış iken, emeklilik başvuru tarihinden sonra yapılan ve █████/2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile, kadrosuzluk nedeniyle emekli olan hekimlerin özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın çalışma hakkının elinden alındığı, daha önceki düzenlemenin iptali istemiyle Türk Tabipleri Birliği tarafından açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesince, "maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkının engellendiği, kadro dışı geçici çalışma hakkının her emekli tabip için geçerli olduğu" sonucuna varılarak düzenlemenin iptaline karar verildiği, bu kararla, kadrosuzluk veya 60 yaş sınırı gibi bir ayrım yapılmaksızın tüm emekli tabiplerin özel hastanelerde kadro dışı geçici çalışma hakkının bulunduğu, emekli tabipler arasında ayrım yapılmasının hukuka aykırı olduğunun hüküm altına alındığı, davalı idarenin tüm emekli tabipler için, özel hastanelerde kadro dışı geçici çalışma hakkını tanıyacak şekilde düzenleme yapması gerekirken, yargı kararını uygulamayarak "kadrosuzluk nedeniyle emekli olan" ibaresini Yönetmelik metninden çıkardığı, "60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin muhafaza edildiği, böylece, kadrosuzluktan emekli olup olmadığına bakılmaksızın tüm emekli tabiplerin özel hastanelerde kadro dışı geçici çalışma haklarının 60 yaşını dolduruncaya kadar ortadan kaldırıldığı, öte yandan emeklilik başvurusu tarihinde yürürlükte olan düzenlemeye güvenerek emekliye ayrıldığından, haklı beklentisinin dava konusu işlemlerle göz ardı edildiği, hukuk devleti, hukuki güvenlik, haklı beklenti, idari istikrar ve idareye güven ilkelerine, kazanılmış hak kavramına aykırı şekilde işlem tesis edildiği, dava konusu düzenleme ile 60 yaşını doldurup emekli olan tabipler ile 60 yaşını doldurmadan emekli olan tabipler arasında eşitsizlik yaratıldığı, ülkenin yetişmiş uzman hekim ihtiyacı ortadayken, mesleki tecrübesi ve birikimi olan hekimlerin özel hastanelerde çalışma imkanlarının ortadan kaldırılarak istihdam dışına çıkarılmasının, yurt dışına olan hekim göçünü artıracağı, söz konusu uygulamanın kamu yararına uygun olmadığı iddia edilmektedir. DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Özel Hastaneler Yönetmeliği ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ile özel sağlık kuruluşları hakkında planlama hükümlerinin sevk olunduğu, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve anılan Yönetmeliklerle getirilen planlama hükümleri yürürlüğe girmeden önce hekimlerin kamu ve özel sağlık kuruluşlarında meslek icra etmeleri konusunda herhangi bir kısıtlama mevcut olmadığı, anılan düzenlemelerle konunun disipline edildiği, insan kaynaklarının dengeli dağılımını sağlayacak şekilde reel bir planlama yapılabilmesi için, mevcut hekimlerin hizmet sunduğu esas kadrolarının belirlenmesinin zaruri olduğu, sağlık kuruluşunun tam zamanlı olarak hekim istihdam ettiği uzmanlık dallarının kuruluşun müktesep hakkı olarak kabul edilmek suretiyle kuruluş kadrosu olarak belirlendiği, planlama çalışmalarında da bu kadroların dikkate alındığı, böylece kamu ve özel sektör birlikte değerlendirilerek, sağlık insan gücü kaynağının kamu ve özel sağlık kuruluşlarında hangi oranda ve sayıda olduğunun izlenebilir hale geldiği ve o bölge için ihtiyaç tespitinin yapılabildiği, gerekli görülen branşlarda ilave hekim istihdamı konusunda özel sağlık kuruluşlarına kadro tahsisinin yapılabileceği, nitekim dava konusu Yönetmeliğin ek 4. maddesinde düzenlenen planlama hükümlerinin iptali istemiyle açılan davanın Danıştay Onuncu Dairesince reddedildiği, ihtiyaç duyulan değişiklikleri hayata geçirmek üzere dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yürürlüğe konulduğu, yaş haddinden dolayı emekli olma şartının arandığı önceki düzenlemenin, dava konusu değişiklik ile 60 yaşa düşürüldüğü, yeni düzenleme ile kadrosuzluk sebebiyle emeklilik dışında hekimlerin emeklilik durumuna ilişkin bir tanzim getirilmediği, sadece 60 yaşın doldurulmasının öngörüldüğü, hükümde kamu veya özel sektörden emeklilik ayrımının da bulunmadığı, yaş haddinden de söz edilmediği, üniversite öğretim üyelerinin yaş ortalamasının 55 olduğu dikkate alındığında yaş sınırının 60'ın altına çekilmesinin, istisna hükmünün kapsamını genişleterek planlamayı işlevsiz bırakacağı, aynı zamanda üniversitelerin eğitim kadrolarının boşalmasına sebebiyet verileceği, geçici 9. maddeye eklenen 5. fıkra uyarınca █████/2021 tarihi itibarıyla kadrosuzluk nedeniyle emekli olan tabiplerin aynı şekilde çalışmaya devam edebileceği, dolayısıyla bu düzenleme ile emekliye ayrılmış olup da kuruluşlarda boş kadro bulamadığından herhangi bir özel sağlık kuruluşunda çalışamayan hekimlere imkan tanınarak halihazırdaki atıl kapasitenin aktif hale getirilmesinin amaçlandığı, bu durumda bulunan kişilere istisnai hak tanıyan ve yine hekimlerin menfaatine olan düzenlemenin hukuka uygun olduğu, bu minvalde, dava konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla kadrosuzluktan dolayı emekli olmayan, dolayısıyla █████/2021 tarihi itibarıyla kadrosuzluktan dolayı çalışmayan ve 60 yaşını doldurmamış olan davacının bahse konu Yönetmeliğin ek 5. maddesinin (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında Özel ... Hastanesinde çalışma talebinin kabulünün mümkün bulunmadığı, iptali istenilen düzenlemenin davacı ile aynı statüde bulunanlara aynı şekilde uygulanarak işlem tesis edildiğinden eşitlik ilkesinin ihlalinden söz edilemeyeceği, davaya konu Yönetmelik hükümlerinin, sağlık hizmetlerinin ulaşılabilir, sürdürülebilir ve çağımız standartlarına uygun olarak sunulmasını sağlayıcı nitelikte olduğu, dava konusu düzenlemede ve düzenlemeye dayanılarak tesis olunan bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olan dava konusu düzenleyici işlemin iptalini gerektirici bir taraf bulunmadığı, haksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.DANIŞTAY SAVCISI : ...DÜŞÜNCESİ : Dava, ... uzmanı olan davacı tarafından, bir özel hastanede Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan █████/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, █████/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılmıştır.3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde; Kanun'un amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 3. maddesinin (a) bendinde; sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde; bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde; tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde; sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla, bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde; herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamanın Bakanlığın görevi olduğu; bu kapsamda Bakanlığın, a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi, c)Uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesinin önlenmesi, ç) Sağlık eğitimi ve araştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi, d) Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi, e) İnsan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, f)Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yöneteceği ve politikaları belirleyeceği; Bakanlığın bu amaçla; a) Strateji ve hedefleri belirleyeceği, planlama, düzenleme ve koordinasyon yapacağı, b) Uluslararası ve sektörler arası işbirliği yapacağı, c)Rehberlik, izleme, değerlendirme, teşvik, yönlendirme ve denetleme yapacağı, müeyyide uygulayacağı, ç)Acil durum ve afet hallerinde sağlık hizmetlerini planlayacağı ve yürüteceği, d) Bölgesel farklılıkları gidermeye ve herkesin sağlık hizmetine erişimini sağlamaya yönelik tedbirler alacağı, e) İlgili kurum ve kuruluşların insan sağlığını doğrudan ve dolaylı olarak etkileyen faktörler ve sosyal belirleyicilerle ilgili uygulamalarına ve düzenlemelerine yön vereceği, bunu teminen gerekli bildirimleri yapacağı, görüş bildireceği ve müeyyide uygulayacağı, f) Görevin ve hizmetin gerektirdiği her türlü tedbiri alacağı belirtilmiş, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.█████/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (c) bendinde, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek; (k) bendinde, sağlık insan gücü planlaması yapmak, sayı ve nitelik olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak; (l) bendinde ise, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.█████/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile █████/2021 tarihli ve 24708 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi; 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler özel hastanelerde boş kadro aranmaksızın çalışabilir. Bu fıkra kapsamında çalışan hekimler 1219 sayılı Kanunun 12'nci maddesine uygun olmak kaydıyla planlama kapsamındaki iki özel sağlık kuruluşunda daha çalışabilir. Bu kuruluşlardan bir tanesi çalıştığı il dışında planlama kapsamındaki bir özel sağlık kuruluşu da olabilir." şeklinde değiştirilmiştir.Dava dosyasının incelenmesinden, ... uzmanı olan davacı tarafından, █████/2021 tarihli dilekçeyle "kadrosuzluk tazminatına tabi tabip kıdemli albay rütbesi ile emeklilik işlemlerinin başlatılması" istemiyle başvuruda bulunulduğu, bu başvuru üzerine Sağlık Bakanlığının █████/2021 tarihli Oluru ile 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (b) fıkrasına göre emekliliğe sevk edildiği, █████/2021 tarihinde kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazanarak isteği ile emekliye ayrıldığı, █████/2021 kayıt tarihli dilekçeyle, emekli uzman tabip olarak özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın kadro dışı çalışmasına izin verilmesi istemiyle yaptığı başvurususunun, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E-... sayılı işlemi ile, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden emekli olduğu anlaşılan ... uzmanı Dr. ...'ın Özel ... Hastanesinde Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5 inci maddesinin (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında kadrosuzluk nedeni ile emekli olan hekimlerin bu madde kapsamında çalışma imkanı bulunmadığından bahisle çalışma talebi uygun görülmeyerek reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Dava konusu düzenlemede kadrosuzluk nedeniyle emekli olan hekimlerin çalışma durumuna ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde altmış olan tabiplerin kadro şartı aranmaksızın özel hastanelerde çalışabileceği kuralı getirildiği, böylece 60 yaşını dolduran tabipler için kadro ile çalıştırılma sınırının kaldırılarak çalışma hakkı tanındığı anlaşıldığından, düzenlemede hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.Diğer yandan davacının özel hastanede çalışma talebinin yukarıda yer alan yönetmelik hükmüne dayanılarak kadrosuzluk nedeniyle emekli olan hekimlerin bu madde kapsamında çalışamayacağı gerekçe gösterilerek reddedildiği, maddenin kadrosuzluk nedeniyle hekimlere ilişkin bir düzenleme getirilmediği dolayısıyla kadrosuzluk nedeniyle emekli olan hekimlerin özel hastanede çalışmasında bir engel bulunmadığı anlaşıldığından, bu nedenle bu hükme dayanılarak davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışma istemiyle yapılan başvurusunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali, █████/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, █████/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendine karşı açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE:MADDİ OLAY: ... uzmanı olan davacı, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde kıdemli binbaşı rütbesinde uzman tabip olarak görev yapmakta iken 6756 sayılı Kanun uyarınca Sağlık Bakanlığına devredilen personel kapsamında davalı idare bünyesinde çalışmaya başlamıştır. Davacı tarafından, █████/2021 tarihli dilekçeyle "kadrosuzluk tazminatına tabi tabip kıdemli albay rütbesi ile emeklilik işlemlerinin başlatılması" istemiyle başvuruda bulunulmuş, bu başvuru üzerine Sağlık Bakanlığının █████/2021 tarihli Oluru ile 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (b) fıkrasına göre emekliliğe sevk edilmiş, █████/2021 tarihinde kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazanarak isteği ile emekliye ayrılmıştır. Akabinde █████/2021 kayıt tarihli dilekçeyle, emekli uzman tabip olarak özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın kadro dışı çalışmasına izin verilmesi istemiyle İzmir Valiliğine başvuruda bulunulmuş, başvuru İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün .... tarih ve ... sayılı yazısıyla Sağlık Bakanlığına iletilmiş, anılan başvuru Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E-... sayılı işlemi ile reddedilmiştir. İşlemde "Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendinin █████/2021 tarihli Yönetmelik ile değiştirildiği ve kadrosuzluk nedeniyle emekli olan hekimlerin mezkûr Yönetmelik hükmü kapsamında çalışma imkânının kalmadığı, bu kapsamda yapılan değerlendirmede İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden emekli olduğu anlaşılan ... uzmanı Dr. ...'ın Özel ... Hastanesinde Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışma talebinin uygun bulunmadığı" hususuna yer verilmiştir. Anılan işlemin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve E-... sayılı yazısıyla davacıya bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT:1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un -dava konusu düzenlemenin yayımlandığı tarihteki haliyle- 12. maddesinde, “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-███████ md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/███████ tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile █████/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir. a) Kamu kurum ve kuruluşları. b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri. c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası. Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. ..." hükmü yer almaktadır.Öte yandan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu; 2. maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı; 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükme bağlanmıştır. 663 sayılı -dava konusu Özel Hastaneler Yönetmeliğinin yayımı tarihi olan █████/2002 tarihindeki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -█████/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenleme yer almıştır. Yine, █████/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (c) bendinde, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek; (k) bendinde, sağlık insan gücü planlaması yapmak, sayı ve nitelik olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak; (l) bendinde ise, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak Özel Hastaneler Yönetmeliği hazırlanmış ve █████/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin, "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4. maddesinde, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır: a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması, b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması, c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması, ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması..." kurallarına yer verilmiş; "Özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar" başlıklı ek 5. maddesinde, kalite ve verimliliği artırmak amacıyla Bakanlıkça, ek 4. maddedeki planlamadan istisna olarak ruhsatlı hastanelere bir takım hususlarda izin verileceği belirtilmiş ve maddenin devamında da tanınacak istisnalara açıklık getirilmiştir.Anılan Yönetmeliğin, ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi, "Yaş haddinden/kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya emekliye ayrıldıktan sonra yaş haddine ulaşmış olan tabipler ile kamu kurum ve kuruluşlarından 60 yaşını doldurduktan sonra emekli olan tabipler bu bendin (1) numaralı alt bendinde sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir." şeklinde iken; █████/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan kadrolu tabiplerin çalışma şekline uygun olarak kadro dışı geçici olarak çalışabilir." olarak yeniden düzenlenmiştir.Bu düzenlemedeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresinin de iptali istemiyle açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin █████/2018 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararı ile, anılan ibare yönünden davanın reddine karar verilmiş, kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun █████/2019 tarih ve E:████████, K:█████████ sayılı kararı ile, "kadro dışı geçici çalışmayı kadrolu bir özel sağlık kuruluşunda çalışmaya bağlayan asıl düzenleme olan Yönetmeliğin ek 5. maddesinin (e) bendinin 1. fıkrasının, Danıştay Onbeşinci Dairesinin █████/2016 tarih ve E:█████████, K:████████ sayılı kararı ile anılan maddede, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da olmayan bir koşul getirilerek, bir sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilmenin, bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlandığı, tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkının, Kanun'daki sınırlamaları aşar nitelikte engellendiği gerekçesiyle hukuka aykırı bulunduğu ve kararın bu kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun █████/2019 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararı ile onandığı dikkate alındığında; bazı emekliler için öngörülen kadro dışı geçici çalışma hakkının, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesine uygun olmak koşuluyla, her tabip için geçerli olduğu; bu nedenle dava konusu düzenlemede yer alan sınırlamanın uygulanamaz nitelikte ve hukuka aykırı olduğu, bu durumda, dava konusu düzenlemenin, bu haliyle, maddede belirtilen durumlarda olmayan emekli tabiplerin kadro dışı geçici çalışma hakkını engellediği sonucuna varıldığından; düzenlemede davacı iddiaları açısından hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle kararın dava konusu Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 3 numaralı alt bendindeki "Kadrosuzluk nedeniyle emekli olan veya 60 yaşını dolduran tabipler" ibaresi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiş; sonrasında bozulan kısım yönünden yapılan yargılama sonucu Danıştay Onuncu Dairesinin █████/2021 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararıyla bozma kararındaki gerekçeyle anılan ibarenin iptaline karar verilmiştir (Söz konusu karar İdari Dava Daireleri Kurulunun █████/2022 tarih ve E:█████████, K:████████ kararıyla onanarak kesinleşmiştir). Bunun üzerine, █████/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, ana Yönetmeliğin dava konusu ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi, "60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın çalışabilir. Bu fıkra kapsamında çalışan hekimler 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla planlama kapsamındaki iki özel sağlık kuruluşunda daha çalışabilir. Bu kuruluşlardan bir tanesi çalıştığı il dışında planlama kapsamındaki bir özel sağlık kuruluşu da olabilir." şeklinde değiştirilmiş; aynı Yönetmeliğin 2. maddesiyle de, ana Yönetmeliğin "İstisnai tabip çalıştırılması" başlıklı geçici 9. maddesine "Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışmakta olan kadrosuzluk nedeniyle emekli olan tabipler aynı şekilde çalışmaya devam edebilirler. Tabiplerin bu hakları çalıştığı kuruluştan ayrılarak başka kuruluşta çalışmak istemesi halinde de aynı şekilde devam eder." şeklindeki 5. fıkra eklenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1) Dava Konusu Düzenleyici İşlemin İncelenmesi:3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesi hükümleri gereği Sağlık Bakanlığının, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamaya ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini sağlamaya ve bunu denetlemeye yetkili olduğu hususu yerleşik Danıştay içtihatları ile sabittir. Ayrıca, Sağlık Bakanlığının genel olarak sağlık insan gücünü planlama yetkisine ilişkin anılan mevzuat hükümlerinin yanı sıra, hekimlerin birden fazla yerde çalışabilmelerine ilişkin olarak da, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasında bu istihdam planlamaların esas alınacağı belirtilmiştir.Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 4. maddesinde de, sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücününün Bakanlıkça anılan maddede belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda planlanacağı kurala bağlanmış; Yönetmeliğin ek 5. maddesinde ise, sunulan sağlık hizmetinin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla, Bakanlıkça ek 4. maddedeki planlamadan istisna olarak, ruhsatlı hastanelere bazı hususlarda izinler verilebileceği düzenlenmiştir. Yönetmeliğin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin dava konusu (3) numaralı alt bendinde de, özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın (kadro dışı), çalışabilecek hekimlerin niteliklerine ilişkin belirlemeler yapılmıştır.Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; kamu ve özel tüm sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık insan gücünün planlanmasında, Sağlık Bakanlığının yetkili kılındığı, sağlık insan gücü planlamasının esas olarak "kadrolu" çalışma modeline dayandığı, ancak sunulan hizmetin kalite ve verimliliğinin artırılması amacıyla, Bakanlıkça belirli nitelikleri haiz hekimlere, kadro şartı aranmaksızın (kadro dışı) özel hastanelerde çalışma hakkı tanınabildiği, kadro dışı çalışma için belirlenen koşulları taşımayan hekimlerin, sağlık kuruluşlarında kadrolu olarak çalışmasına hukuken herhangi bir engel olmadığı, bu bakımdan kadro dışı çalışmanın istisnai bir çalışma olduğu ve bu çalışmanın düzenlenmesi hususunda davalı Bakanlığın takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.Davalı idareye tanının bu takdir yetkisi çerçevesinde dava konusu düzenlemeyle, kadrolu çalışmanın istisnası olarak 60 yaşını dolduran ve engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabiplere özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın çalışma hakkı tanındığı, anılan tabipler yönünden lehe bir düzenlemeye gidildiği görülmektedir. Planlama kapsamındaki kısıtlı tabip insan gücünün verimli kullanılabilmesi, bu doğrultuda belirli bir yaş ve mesleki tecrübe ile engel oranında olan tabiplerin özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları kolaylaştırılarak çalışma hayatında kalmalarının sağlanması, böylece hizmette sürdürülebilirliğin temini, atıl kapasitenin önlenmesi, kalite ve verimliliğin artırılması amacıyla getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile dayanağı mevzuat hükümlerine uygun olduğu sonucuna varıldığından, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Ayrıca davacı tarafından, dava konusu düzenlemeyle 60 yaşını doldurup emekli olan tabipler ile 60 yaşını doldurmadan emekli olan tabipler arasında eşitsizlik yaratıldığı iddia edilmekte ise de; düzenleme ile planlamadan istisna olarak izin verilebilecek hallerden birinin belirlendiği, kuralın aynı durumda olanlara aynı şekilde uygulanacağı ve 60 yaşını dolduran tüm tabiplerin kadro dışı çalışma hakkından faydalanabileceği, bu kapsamda olmayan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında kadrolu olarak çalışmasına hukuken herhangi bir engel olmadığı gözetildiğinde eşitlik ilkesinin ve çalışma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğinden davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.2) Dava Konusu Bireysel İşlemin İncelenmesi:... uzmanı olan davacı tarafından, █████/2021 kayıt tarihli dilekçe ile Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında bir özel hastanede kadro dışı çalışma istemiyle yapılan başvuru, davalı idare tarafından başvuru tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükmü çerçevesinde değerlendirilmiş ve anılan düzenlemedeki şartların sağlanmadığından bahisle reddedilmiştir. Yukarıda yer verilen gerekçelerle hukuka uygun bulunan Yönetmelik hükmü çerçevesinde uyuşmazlık incelendiğinde, davacının başvurusunun anılan düzenlemede yer verilen şartları sağlamadığı görülmekte olup, davalı idare tarafından bu doğrultuda yapılan değerlendirme neticesinde davacının başvurusunun reddi yönünde tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan davacı tarafından, emeklilik başvurusunda bulunduğu tarihte yürürlükte olan düzenlemeye göre kadrosuzluk nedeniyle emekli olanların boş kadro şartı aranmadan özel hastanelerde çalışabildikleri, bu düzenlemeye güvenerek emekliye ayrıldığı, bu nedenle dava konusu düzenleyici ve bireysel işlemlerde kazanılmış hakkının ve haklı beklentisinin göz ardı edildiği ileri sürülmekte ise de; dava konusu düzenleme ile 60 yaşını dolduran ve engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabiplere özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın çalışma hakkı tanınmış, davacının başvurusu da başvuru tarihinde yürürlükte olan bu düzenleme çerçevesine değerlendirilerek şartları sağlamadığından bahisle reddedilmiştir. Kadrosuzluk nedeniyle emekli olup dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici statüde çalışan tabiplerin hakları ise Yönetmeliğin geçici 9. maddesine eklenen 5. fıkra ile korunmuştur. Dava konusu Yönetmelik hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten sonra emekli olan ve yine bu tarihten sonra özel bir hastanede kadro dışı statüde çalışmak isteyen davacının sırf önceki düzenleme döneminde emeklilik başvurusunda bulunmuş olması sebebiyle özel hastanede kadro şartı aranmaksızın çalışabilmesi yönünde önceki düzenlemeden kaynaklanan ve hukuken korunması gereken bir kazanılmış hakkı ya da haklı beklentisinin varlığından söz edilemeyeceğinden davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;1. DAVANIN REDDİNE,2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,5. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, █████/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (X)-KARŞI OY : █████/2021 tarih ve 31561 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin dava konusu ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi, "60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler özel hastanelerde boş kadro şartı aranmaksızın çalışabilir. Bu fıkra kapsamında çalışan hekimler 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla planlama kapsamındaki iki özel sağlık kuruluşunda daha çalışabilir. Bu kuruluşlardan bir tanesi çalıştığı il dışında planlama kapsamındaki bir özel sağlık kuruluşu da olabilir." şeklinde değiştirilmiş; aynı Yönetmeliğin 2. maddesiyle de, asıl Yönetmeliğin "İstisnai tabip çalıştırılması" başlıklı geçici 9. maddesine "Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışmakta olan kadrosuzluk nedeniyle emekli olan tabipler aynı şekilde çalışmaya devam edebilirler. Tabiplerin bu hakları çalıştığı kuruluştan ayrılarak başka kuruluşta çalışmak istemesi halinde de aynı şekilde devam eder." şeklindeki 5. fıkra eklenmiştir.Ayrıca, 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanun'un "Devredilecek kurumlar" başlıklı 106. maddesinin 1. fıkrasında, "Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı eğitim hastaneleri ve Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi ile asker hastaneleri, dispanser ve benzeri sağlık hizmet birimleri ile Jandarma Genel Komutanlığına ait sağlık kuruluşları her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bakanlığına devredilir ve bunlara tahsisli taşınmazlar Bakanlığa tahsis edilir. Devredilen sağlık kuruluşlarından müstakil olanların taşınmazları müştemilatı ile birlikte ve bütün olarak tahsis edilir; başka hizmet birimleri ile aynı yerleşke içerisinde bulunanlardan ifrazı mümkün olanların ifrazı ve tahsisi yapılır." hükmüne yer verilmiş; "Devredilecek personel" başlıklı 107. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, "Aylıklarını 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre alanlara, aylık ve mali hakları (ek ödeme veya sağlık hizmetleri tazminatı dahil), rütbe ve kıdemleri ile devredildiği tarihteki aylık ve mali hak unsurları (tayın bedeli ve fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç) esas alınarak aynı şekilde ödenir. Bu şekilde almakta oldukları aylık ve mali hakları toplam net tutarının, devir sonrası yeni kadrolarına bağlı olarak alabilecekleri aylık ve mali hakları toplamı ile atanmış oldukları yeni kadro unvanı esas alınmak suretiyle hesaplanan döner sermaye ek ödemesi toplamının net tutarından az olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödenir. Bunların, subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda ise iki kademeli kıdemli başçavuş rütbesini geçmemek ve general ve amiraller bulundukları rütbede kalmak üzere rütbe, terfi ve kıdemlilik işlemleri ile yaş haddi ve kadrosuzluk tazminatı da dahil emeklilik işlemleri, görev yaptıkları kurum tarafından 926 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak bunlar, istekleri halinde atanmış oldukları kadronun mali ve sosyal haklarından yararlanmak kaydıyla memurlar için belirlenen yaş haddine kadar çalışmaya devam edebilirler. ..." hükmü düzenlenmiştir. Dava Konusu Yönetmelik Maddesi Yönünden Yapılan İnceleme: Yukarıda yer verilen düzenlemelerin birlikte incelenmesinden, özel hastanede boş kadro şartı aranmaksızın "60 yaşını dolduran tabipler ile engellilik oranı en az yüzde 60 olan tabipler"in çalışabileceği, kadrosuzluk nedeniyle emekli olup bu kapsamda düzenlemenin yürürlüğe girdiği █████/2021 tarihi itibarıyla çalışmakta olanların aynı şekilde çalışmaya devam edebileceği görülmektedir.Bakılan davada, bazı tabiplere kadro dışı çalışma imkanı tanınırken esas alınan yaş kriterinin kanuni dayanağının bulunmadığı, tabiplik mesleğinin önem ve özelliği gereği verimli olunan döneminde yürütülecek çalışmalara dava konusu düzenlemeler ile kısıtlama getirildiği, özel sektördeki yetişmiş sağlık insan gücüne olan ihtiyaç dikkate alındığında dava konusu düzenlemeler ile kamu yararının gözetilmediği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Yönetmelikte █████/2021 tarihi itibarıyla ek 5. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi kapsamında çalışmakta olan kadrosuzluk nedeniyle emekli olan tabipler yönünden geçiş hükmüne yer verilmiş ise de, Yönetmelikteki düzenlemeye dayanarak █████/2021 tarihi itibarıyla kadrosuzluk nedeniyle emekli olmasına karşın, yeni sağlık kuruluşunda çalışmaya henüz başlamamış tabiplerin özel hastanelerde kadro dışı çalışabilmelerine yönelik haklı beklentilerinin varlığının hukuk devleti ilkesi doğrultusunda kabul edilmesi, dolayısıyla dava konusu düzenlemede bu haklı beklentinin korunmasına yönelik düzenleme yapılması gerekmektedir.Bu durumda, dava konusu düzenlemenin kanuni dayanağının bulunmaması, aynı zamanda düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla kadrosuzluk nedeniyle emekli olup henüz çalışmaya başlamamış tabipler yönünden önceki düzenlemeler sebebiyle ortaya çıkmış haklı beklentilere ilişkin herhangi bir geçiş hükmüne yer verilmemesinde eksik düzenleme yapılmış olması sebepleriyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Dava Konusu Bireysel İşlem Yönünden Yapılan İnceleme: Davacının "kadrosuzluk tazminatına tabi tabip kıdemli albay rütbesi ile emeklilik işlemlerinin başlatılması" istemiyle emeklilik başvurusunda bulunduğu, 6756 sayılı Kanun uyarınca kadrosuzluk tazminatı almaya hak kazanarak kendi isteğiyle emekliye ayrıldığı dikkate alındığında, kadrosuzluk nedeniyle emekli olduğunun kabul edilmesi; emekliliğe sevkine ilişkin Olur tarihinde önceki düzenlemenin yürürlükte olduğu dikkate alındığında da, önceki düzenlemeler sebebiyle ortaya çıkmış haklı beklentisinin korunması gerektiği anlaşılmış olup, bu itibarla hukuka aykırılığı ortaya konulmuş olan düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemin de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Belirtilen sebepler uyarınca dava konusu düzenleyici işlemin ve bireysel işlemin iptallerine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.