2. ceza dairesi, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarında bölge adliye mahkemesinin zorunlu müdafi eksikliğini duruşma açmadan bozma nedeni yapmasının usul hukuku ihlali olduğuna karar verdi.

2. Ceza Dairesi, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarında Bölge Adliye Mahkemesinin zorunlu müdafi eksikliğini duruşma açmadan bozma nedeni yapmasının usul hukuku ihlali olduğuna karar verdi.

Özet: Bu incelemede, sanık müdafiinin hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından mahkumiyete yönelik istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi üzerine sunduğu temyiz istemi değerlendirilmiştir. Temyiz dilekçesinde sanığın kandırıldığı, suçsuz olduğu, etkin pişmanlıktan yararlanamadığı, zararı giderdiği, suç kastının bulunmadığı, eylemlerin tek suç olarak değerlendirilmesi gerektiği ve beraat veya lehe hükümlerin uygulanması gerektiği iddiaları ileri sürülmüştür. Yüksek mahkeme, bölge adliye mahkemesinin daha önceki bozma kararında yer alan zorunlu müdafi atanmaması gibi mutlak hukuka aykırılık hallerinde duruşma açmaksızın dosya üzerinden karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu tür durumlarda bölge adliye mahkemesinin davayı yeniden görmesi gerektiğini tespit etmiştir. --- Word Count: 104 words.

2. Ceza Dairesi ██████████ E. , ████████ K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : █████████ E., █████████ K.

SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme

SUÇLARIN TARİHİ : 07.12.2018

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddine

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ek kararın onanması, onama

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü;

5271 sayılı Kanun’un 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanık müdafiinin temyiz isteminin; sanığın kandırıldığına, suçsuz olduğuna, kolluk görevlileri olayın gerçekleşme şeklini ve kimlerin olduğunu sorunca sanığın tamamen kendi isteği ile bütün gerçekleri anlatmasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamadığına, sanığın şikayetçinin zararını giderdiğine, sanık hakkında etkin pişmanlık ve lehe olan hükümlerin uygulanmasına, kamera kayıtları ve tanık beyanları incelendiğinde sanığın doğru söylediğinin ortaya çıkacağına, sanığın suç işleme kastının bulunmadığına, isnat edilen suçlamaların maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, mala zarar verme ve hırsızlık suçu iki farklı eylem olarak değil aynı suçtan kaynaklanan tek eylem olarak değerlendirmesi gerektiğine, sanığın zorunlu sebepler ile olayı gerçekleştirdiğine, İlk Derece Mahkemesinin kararı bozularak sanığın beraatine karar verilmesine, aksi halde ise lehe olan hükümlerin uygulanmasına yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun’un 280. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde bölge adliye mahkemelerinin duruşma açmaksızın hükmün bozulmasına karar verebileceği hâllerin sınırlı olarak sayıldığı, dosya içeriğine göre Şanlıurfa 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.04.2019

tarihli ve ███████ Esas, ████████ Karar sayılı dosyasında verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanığın istinaf istemi üzerine yapılan inceleme neticesinde, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 17.06.2021 tarihli ve █████████ Esas, █████████ Karar sayılı kararı ile “1-... 28.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen nitelikli hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanun'un 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması, 2-

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması sırasında, 15.04.2020 gün ve 13100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yapılan değişikliğin gözetilmesinde zorunluluk bulunması, 3-Mağdurun 01... plakalı aracının kapı kilit kısmını zorlayarak içerisinden 1 adet oto teybi, amfi ve buffer çalan sanığın yakalandıktan sonra suça konu malzemeleri sattığı yeri söyleyerek satın alandan malzemelerin alınarak mağdura iadesini sağladığı, sanık ... satın alanın 300 TL'lik zararını son celse karşıladığını beyan etmiş ise de, satın alanın zararının karşılanıp karşılanmadığının tespiti ve sonucuna göre, sanık hakkında TCK'nun 168/1. Maddesi hükümlerinin uygulanacağı ve etkin pişmanlığın kabulü halinde indirim oranının 1/2'den fazla olması gerektiği gözetilmediğinden” bahisle hükmün bozulmasına karar verildiği, ancak bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkların aynı Kanun’un 280. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde sınırlı olarak sayılan bozma nedenleri arasında gösterilmediği, 1 No.lu bozma sebebinin hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen yine aynı Kanun’un 289. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde yer alan “hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince davanın yeniden görülmesine karar verilmek suretiyle yapılacak duruşma sonucunda hukuka aykırılığın giderilmesi yerine, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde bozma kararı verilmesinin ve anılan karara yönelik direnme yetkisi bulunmayan İlk Derece Mahkemesince yeniden hüküm kurulmasının yasal dayanağının bulunmadığı,

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 30.04.2025 tarihli ve 2024/6-490 Esas, ████████ Karar sayılı kararında “… bölge adliye mahkemelerinin, kanuni dayanağı bulunmayan (5271 sayılı Kanun'un 280. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde sayılanlar hariç) bozma kararları ile iş bu bozma kararına istinaden ilk derece mahkemesince tesis edilen kararların, görevsiz mahkeme tarafından verilmiş olmaları nedeniyle hukuka açık ve ağır aykırılıkla malul olduklarından hükümsüz sayılmaları gerektiğinin…” kabul edildiği, keza Anayasa Mahkemesinin 12.06.2025 tarihli

Resmî Gazete’de yayımlanan 09.01.2025 tarihli ve ██████████ sayılı kararı ile de “İstinaf Dairesi kanunda açıkça öngörülmüş hâller dışında bir nedenle bozma kararı vermiş, bunun sonucunda başvurucunun temyiz kanun yoluna başvurma hakkının elinden alınmasına yol açmıştır. Böylelikle istinaf kanun yolu incelemesine ilişkin kuralların İstinaf Dairesince yapılan yorumun kişilerce öngörülebilecek belirlilikte olmadığı ve kanunun lafzıyla çeliştiği görülmüştür. Diğer bir ifadeyle İstinaf Dairesinin bu kararıyla başvurucunun mahkemeye erişim hakkına kanuni dayanağı bulunmayan bir müdahalede bulunulmuştur. Açıklanan gerekçelerle İstinaf Dairesinin 5271 sayılı Kanun'da sınırlı olarak sayılı hâller dışında bir sebeple bozma kararı vermesiyle gerçekleşen müdahalenin kanuni dayanağının olmaması nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine..." hükmedilmekle yukarıda anılan şekilde verilen bozma kararlarının “hukuka açık ve ağır aykırılıkla malûl” olduğunun teyit edildiği dikkate alınmak suretiyle; Gaziantep Bölge

Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 17.06.2021 tarihli ve █████████ Esas, █████████ Karar sayılı kararı ile bozma üzerine verilen Şanlıurfa 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2022 tarihli ve █████████ Esas, █████████ Karar sayılı kararı ve mala zarar verme suçu yönünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi tarafından verilen 03.02.2023 tarihli ve █████████ Esas, █████████ Karar sayılı temyiz isteminin reddine dair ek kararının hukukî değerden yoksun olduğu belirlenerek ve temyiz isteminin reddine dair ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun'un 280. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca davanın yeniden görülmesine karar verilerek, duruşma açılıp, taraflar çağrılarak delillerin değerlendirilmesi sonucunda anılan Kanun maddesinin 2. fıkrasına göre hukuka aykırılığın Bölge Adliye Mahkemesince giderilmesi sonucunda yeniden hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği Tebliğnâme'ye aykırı olarak BOZULMASINA, dava dosyasının, aynı Kanun’un 304/2. maddesi uyarınca Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.01.2026 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, “Duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafinin görevlendirilmemesinin CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık halini oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda bölge adliye mahkemelerine bozma yetkisi veren CMK'nın 280. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca bölge adliye mahkemelerince ilk derece mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilip verilemeyeceği” noktasında toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesince hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri bölge adliye mahkemesi ceza dairesince; “28.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyan ilk derece mahkemesince verilen kararlara yönelik istinaf başvurusu üzerine de istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hükümlerin temyizi üzerine Dairemizce, “Bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen bozma kararında belirtilen nedenlerin aynı Kanun’un 280/1-e-f maddesinde sınırlı olarak sayılan bozma nedenleri arasında gösterilmediği, bölge adliye mahkemesi ceza dairesince davanın yeniden görülmesine karar verilerek yapılacak duruşma sonucu hukuka aykırılığın kendisi tarafından giderilmesi gerektiği, bu nedenle bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin bozma kararı ile bu bozma kararı üzerine verilen ilk derece mahkemesi kararının hukuki değerden yoksun olduğu belirtilerek bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin son hükmünün bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa müdafi atanması gerektiği konusunda sayın çoğunluk ile aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince zorunlu müdafi görevlendirilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması bölge adliye mahkemelerine bozma yetkisi veren CMK'nın 280. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin yollamada bulunduğu, CMK'nın 289. maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık olup bölge adliye mahkemesinin bu nedenle ilk derece mahkemesi kararını bozması usul ve yasaya uygundur. Bozma üzerine ilk derece mahkemesinin verdiği karar da hukuken geçerlidir. Bu nedenle, mala zarar verme suçundan hükmolunan cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286/2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen cezaya ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının temyizi mümkün olmadığından ve incelemeye konu suçun aynı Kanun’un 286/3. maddesi kapsamında da bulunmadığı dikkate alınarak mala zarar verme suçuna yönelik temyiz isteminin reddine dair Bölge Adliye Mahkemesinin ek kararının onanması, hırsızlık suçundan dolayı verilen son kararın ise esastan incelenerek bir karar verilmesi gerekir.

Şöyle ki;

CMK’nın 280. maddesinde, bölge adliye mahkemesince hangi hallerde bozma kararı verilebileceği açık, kesin ve sınırlı bir şekilde sayılmış olup sınırlı olarak sayılan bu bozma nedenlerinin niteliği gereği kıyas yoluyla genişletilmesi de mümkün değildir.

Bölge adliye mahkemesi tarafından incelenen kararda, CMK’nın 280. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin yollamada bulunduğu CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (i) bentlerinde yer alan kesin hukuka aykırılık hallerinin veya CMK’nın 280. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde sayılan sebeplerin bulunması halinde hükmün bozulmasına karar verilecektir.

Kanuna göre diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmesi gerekir (CMK m.280/1-g).

Davanın yeniden görülmesini gerektiren hallerin neler olduğu kanunda açıklanmamıştır. Ancak kararda bozma ya da düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddi nedenleri dışında kalan ve hükme etki eden diğer hukuka aykırılıklar varsa dava yeniden görülmelidir. Kararda CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (h) bentlerinde sayılan hukuka kesin aykırılık nedenleri veya hükme etki eden diğer bir hukuka aykırılık bulunuyorsa ya da delil ve işlemlerde veya ispat bakımından değerlendirmede bir eksiklik olduğu tespit edilirse davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilecektir.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından sonra en yoğun tartışma istinaf kanun yolundaki denetimin kapsamı ve hangi hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına karar verilebileceği noktasında yaşanmıştır. Nitekim kanun koyucunun istinaf kanun yoluna ilişkin yaptığı değişikliklerin büyük bir kısmının da CMK’nın 280. maddesiyle ilgili olduğu görülmektedir. Konuyla ilgili yasal sürece ve düzenlemelere baktığımızda;

İstinafta bozma kararı verilmesine ilişkin CMK’nın 280. maddesinin 1. fıkrasında, 696 sayılı KHK ile değişiklik yapılmadan önce ilk derece mahkemesinin kararında, CMK’nın 289. maddesinde dokuz bent olarak sayılan kesin hukuka aykırılık nedenlerinden herhangi birisinin bulunması halinde hükmün bozulmasına karar verilebilmekteydi.

Kanun koyucu başta verdiği bozma nedenlerini daraltmış; 24 Aralık 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, █████/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nın 98. maddesi ile CMK’nın 280. maddesinde yapılan değişiklik ile bölge adliye mahkemelerinin, ilk derece mahkemesinin kararında 289. maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına karar verebileceği düzenlenmiştir. 696 sayılı KHK’nın 98. maddesi ile CMK’nın 280. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikten sonra Bölge Adliye Mahkemeleri ilk derece mahkemesi kararında yalnızca CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (i) bentlerinde yer alan kesin hukuka aykırılık hallerinin varlığını tespit ettiğinde hükmün bozulmasına karar verilebilecektir (CMK m.280/1-e).

(Önceki karşı oylarımızda, hukuka kesin aykırılık halleri olan CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri nedeniyle geri alınan bozma yetkisinin yeniden bölge adliye mahkemelerine verilmesinin gerekli olup iş yoğunluğunu önemli ölçüde azaltacağını vurgulamıştık. 7571 sayılı Yasa ile bu doğrultuda yapılan düzenleme son derece isabetli olmuştur.)

Sonrasında, █████/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan █████/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 27. maddesiyle CMK’nın 280. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (f) bendi ile Bölge Adliye Mahkemesinin bozma kararı verebileceği sebeplere yenileri eklenmiştir. Buna göre; soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde de hükmün bozulmasına karar verilebilecektir (CMK m.280/1-f).

Bölge adliye mahkemesi hangi sebepten dolayı ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunu kararında açıkça göstermelidir. Bölge adliye mahkemesi tarafından incelenen kararda, CMK’nın 280. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin yollamada bulunduğu CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (i) bentlerinde yer alan hukuka kesin aykırılık hallerinin yanında başka hukuka aykırılık nedenlerinin de bulunduğu tespit edildiğinde, diğer sebeplerin de bozma nedeni olarak gösterilip gösterilmeyeceği tartışmalıdır.

Kanaatimizce, hükümde hukuka kesin aykırılık sebeplerinden biri veya bir kaçı varsa hüküm yalnızca bu sebeplerden dolayı bozulmalı ve diğer yönleri incelenmemelidir. Bozma kapsamının içtihat yoluyla daha da genişletilmesi, asıl kural olan davanın yeniden görülmesinden sapmaya neden olacaktır. Ancak ilk derece mahkemesinin kararında CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f) ve (i) bentlerinde yer alan hukuka kesin aykırılık hallerinin biri veya bir kaçının yanında aynı madde ve fıkranın (g) ve (h) bentlerinde belirtilen bir hukuka kesin aykırılık nedeninin bulunması hâlinde bunların da bozma nedeni olarak gösterilebileceğini düşünüyoruz.

CMK'nın, "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesinin (e) ve (f) bentleri;

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

f) (Ek:█████/2019-███████ md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

Karar verir." şeklinde düzenlenerek son halini almıştır.

Bölge adliye mahkemelerine bozma yetkisi veren CMK'nın 280. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin yollamada bulunduğu CMK’nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesi ise;

"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması,"

Şeklindedir.

Görüldüğü üzere CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Konuyla ilgili CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır." şeklinde düzenlenmiş olup Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuştur. Duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafinin görevlendirilmemesi, CMK’nın 188/1 ve 289/1-e maddeleri kapsamında hukuka kesin aykırılık halini oluşturur.

Kanunen bulunması zorunlu olanlar bulunmadan davanın görülmesi mutlak hukuka aykırılık sebebi olduğu için bu durumun hükme etkili olup olmadığının ya da onların bulunmadığı oturumda esaslı işlemlerin yapılıp yapılmadığının bir önemi yoktur.

CMK 188/1. madde metninde “görevlendirilmiş olan zorunlu müdafinin duruşmada hazır bulunmasından” bahsedilmemektedir. Madde metninde tam olarak “Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu” belirtilmektedir. İlk derece mahkemesinin müdafi görevlendirmeden yargılamaya devam etmesi ile atanan müdafinin duruşmada hazır bulunmaması arasında bir fark bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısının tüm duruşmalara katılmaması ile bir duruşmaya katılmaması arasında fark olmadığı gibi. Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuştur.

Somut olayda, ilk derece mahkemesince CMK'nın 150. maddesinin 3. fıkrası gereğince zorunlu müdafi görevlendirilmemiş, sanığın sorgusu sırasında zorunlu müdafi hazır edilmemiş, zorunlu müdafi hazır bulundurulmadan yargılama yapılmış ve nihayetinde zorunlu müdafinin yokluğunda karar verilmiştir. Duruşma, hakim veya Cumhuriyet savcısı veya zabıt kâtibi hazır bulunmadan yapılamıyorsa, kanunen hazır bulunması şart olan zorunlu müdafi de hazır bulunmadan yapılamaz. Yapılması halinde CMK’nın 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı davranılmış olur. Bu hukuka kesin aykırılık nedeniyle CMK’nın 280. maddesinin yollamada bulunduğu aynı Kanun’un 289. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamında bölge adliye mahkemelerinin ilk derece mahkemesinin hükmünü bozma yetkisi vardır.

Nitekim zorunlu müdafi atanması gerektiği halde müdafi atanmadan yargılama yapılması nedeniyle Yargıtayın bozma kararlarında da bu durum CMK’nın 188/1 ve 289/1. maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmiştir. Savunma hakkının kısıtlanmasına sebep olan hukuka kesin aykırılık ise CMK’nın 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılmasıdır. Örneğin;

Yargıtay 2. Ceza Dairesince 06.06.2024 tarih ve 22953-9422 sayı ile;

“5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinde 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, sanığa yüklenen TCK’nın 142/2-h, 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezaların alt sınırının 5 yıldan fazla olması ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2021 tarihli ve ███████ E., ████████ K. sayılı kararı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması ve müdafii huzurunda savunmasının alınması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanun’un 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına,

Yargıtay 2. Ceza Dairesince, 16.10.2024 tarih ve 9582-14866 sayı ile;

“CMK'nın 289/1-e. maddesinde, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılmasının “hukuka kesin aykırılık halleri” arasında düzenlendiği; somut olaya bakıldığında; 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, sanığa yüklenen TCK'nın 142/2-h, 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olması ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2021 tarihli, ███████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemesince yapılan duruşmada sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanun’un 188/1. ve 289/1-e. maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.03.2022 tarih ve7710-2616 sayı ile;

“28.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması," isabetsizliğinden hükmün bozulmasına,

(Kapatılan) Yargıtay 13. Ceza Dairesince 04.06.2020 tarih ve 8626-4862 sayı ile;

“Sanık K.T. hakkında üzerine atılı 28.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına,

(Kapatılan) Yargıtay 17. Ceza Dairesince 16.05.2018 tarih ve 17729-7122 sayı ile;

“765 sayılı TCK'nın 493/1-son maddesi gereği hükümlülere yüklenen suçların alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; hükümlülere zorunlu müdafii atanmadan dosya üzerinden verilen kararla CMK’nın 150/3, 188/1, 289/1-e maddelerine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına, karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, CMK’nın 188. maddesinin birinci fıkrası gereğince duruşmada, Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin hazır bulunmasının şart olduğu, dolayısıyla zorunlu müdafinin görevlendirilmemesinin CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâlini oluşturduğu ve aynı Kanun'un 280 maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından hükmün bozulmasına karar verilebileceği, bölge adliye mahkemesince verilen bozma kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozmaya uyularak verilen ilk derece mahkemesi hükmünün de usul ve yasaya uygun olduğu, her iki kararında da yasal dayanağının mevcut ve hukuken geçerli kararlar olduğu, bu nedenle bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin hırsızlık suçundan dolayı verilen son kararların esastan incelenmesi,

Mala zarar verme suçundan hükmolunan cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286/2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkesinden verilen cezaya ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının temyizi mümkün olmadığından ve incelemeye konu suçun aynı Kanun’un 286/3. maddesi kapsamında da bulunmadığı dikkate alınarak mala zarar verme suçuna yönelik temyiz isteminin reddine dair Bölge Adliye Mahkemesinin Ek Kararının onanması,

Karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmem mümkün olmamıştır.