İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinden, lisanssız bilgisayar programı kullanımından doğan kısmi alacak talepli FSEK davasının değerlendirmesi ve kararı.
Özet: Dava, iki ayrı bilgisayar programının mali hak sahiplerinin, bir mimarlık firmasına karşı, lisanssız ve hukuka aykırı şekilde çoğaltılıp bilgisayarlarında mesleki çalışmalar için kullanıldığı bilirkişi raporlarıyla sabit olan yazılımlar nedeniyle kısmi tazminat talep ettiği; davalı firmanın programları ücretsiz indirme ve kısa süreli inceleme savunmasının, yazılımların tam sürüm olduğu, crack yöntemiyle lisanslandığı ve üzerinde tasarım dosyaları bulunduğu tespit edildiğinden reddedilerek, hak sahiplerinin lisans bedellerinin üç katına kadar tazminat talep etme hakkı kapsamında 6.799 avro kısmi alacak ve faiz tahsilini talep ettiği bir uyuşmazlıktır.
T.C.
İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ ESAS NO : ███████ EsasKARAR NO : ███████DAVA : FSEK- Kısmı AlacakDAVA TARİHİ : █████/2019KARAR TARİHİ : █████/2021Davacı vekili tarafından █████/2019 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA: Müvekkilinin talebi ile başvurulan İzmir FSHHM’nin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda lisanssız kullanımların tespit edildiğini, İzmir FSHCM’de ... Esas sayısı ile kamu davası açıldığını, 1 adet ... yazılımı ile 1 adet ... 22 yazılımlarının kullanımlarının tespit edildiğini belirterek Davacı .... Yönünden şimdilik 2.999-Avro, Davacı ... yönünden şimdilik 3.800-Avro olmak üzere; 6.799 Avro kısmi alacak tutarının yargılama sonundaki fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesini,Ödenecek tutarın tespit tarihi olan 18.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. SAVUNMA: Müvekkilinin mimarlık işi yaptığını, ilgili programları internet ortamında ücretsiz indir butonundan indirerek incelemek istediğini, yetkili satıcı firmalarının sitesinde "ÜCRETSİZ İNDİR" seçeneğinin bulunması ve bu yolla indiren müvekkilinden tazminat talep etmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, programı kısa bir süre içinde bilgisayarından silmiş olup devamlı bir kullanım da olmadığından programın tüm bedelinin tazminat olarak istenmesi de hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. BİLİRKİŞİ RAPORU:█████/2019 tarihinde alınan bilgisayar işlerinden anlar bilirkişiden alınan raporda; davalı tarafın iş yerinde bulunan bilgisayarda kurulu ve çalışır durumda tespiti yapılan... yazılımının...PRO 8.0 yazılımının...e ait bir yazılımın olduğunu, yazılımların tam sürüm olduğunu, lisanslama işleminin crack yöntemiyle yapıldığını, bilgisayarda tespiti yapılan tasarım dosyalarının incelendiğinde programların mesleki çalışmalarda kullanıldığını rapor etmiştir. █████/2019 tarihinde alınan bilgisayar işlerinden anlar bilirkişiden alınan ek raporda özetle; bilgisayar programlarının yüklendiği tarih itibariyle hesaplamanın ...22.0 rayiç bedeli kdv hariç 22.220,35 TL kdv dahil 26.217,66 TL, ... PRO 8.0 rayiç bedeli kdv hariç 17.629,32 TL kdv dahil 20.797,77 TL olduğunu, söz konusu yazılımın üzerinde tasarım dosyalarının bulunduğunun, emsal programlar da bilgisayarda kaldığı süre nazara alınarak ücretlendirme şeklinde bir fiyat politikasının bulunmadığını, programın çalıştırılması için yüklenmesinin yanında... adı verilen illegal lisans numarasının her çalıştırılma esnasında program arayüzüne yapıştırılmaması durumunda programın çalışmayacağını belirterek davalı yönünden kök raporda değişiklik yapılmasını gerektirir bir durumun bulunmadığını rapor etmiştir. TESPİT, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE Dava, bilgisayar programının lisanssız olarak çoğaltılmasından kaynaklanan tazminat davasıdır. Davacılar, ... nolu bilgisayar programlarının mali hak sahipleridir. Davacı vekili hak sahipliğine ilişkin, apostilli vekaletname, marka tescil örneklerini ve WIPO kayıtlarını sunmuştur. Mahkememizin... D.İş sayılı dosyasında, davalının işyerinde yapılan tescil sonucu ..." isimli bilgisayarda ...2.0 yazılımının 3006 build numarası ile █████/2018 tarihinde yüklendiği, ...n ise █████/2018'de yüklendiği tespit edilmiştir. "..." isimli bilgisayarda... ile oluşturulmuş halihazırda olmayan tasarım dosyalarının bulunduğu, programın kurulumu ile yüklenen tasarım dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Yine aynı bilgisayarda... programı ile oluşturulmuş 52 adet tasarım dosyanın bulunduğu tespit edilmiştir.Mahkememizce, anılan bilgisayar programlarının yükleme tarihi itibariyle rayiç bedellerinin belirlenmesi ve kullanım kapsamları konusunda teknik rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu, programları ve rayiçlerini belirlemiş, tespit tarihi itibariyle delil tespiti sırasında 2 adet yazılımın izinsiz yüklendiğini tespit etmiştir. Nitekim, davalı da bu yazılımlar için lisans ibraz edememiştir. Davacı, ileride arttırılmak kaydıyla ...irması için 2.999-Avro,... Ltd. 3.800-Avro olmak üzere toplam 6.799 Avro kısmi alacak tutarının yargılama sonundaki fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesini,Ödenecek tutarın tespit tarihi olan 18.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Buna göre, delil tespit raporuyla haksız çoğaltılıp yüklendikleri belirlenen programların lisans bedellerinin 3 katına kadarının davacı tarafından istenebileceği anlaşılmaktadır. Somut olayda, programların lisanssız olarak hukuka aykırı biçimde çoğaltıldıkları ve bilgisayarlarda kullanıma hazır edildikleri, bazı çizimler yapıldığı, çalışma dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının herhangi bir hukuka aykırı eylem meydana gelmeden önce lisansla kullanım izni vereceği programlarının lisanssız yüklenmesi nedeniyle, medeni ceza niteliğinde tazminat talebinin şartları bulunmaktadır. Bilgisayar programları 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma altındadır. Kanunun 1/B-g bendi uyarınca bilgisayar programları bu kanun kapsamındaki koruma konusu haklardan sayılmış, ikinci maddenin 3.bendi uyarınca da kategorik olarak tanımlamıştır. Bir bilgisayar programının sahibi veya yetkili dağıtıcısından çoğaltma ve kullanım için (programın çoğaltılması, bilgisayarın harddiskine yüklenmesi veya herhangi bir taşıyıcı materyale yüklenmesidir) izin alınmaması ve programın lisanssız olarak yüklenip kullanılması ihlal oluşturmaktadır. FSEK 20 ve devamı maddeleri mali hakları tanımlamış olup, çoğaltma ve yayma konusu edilen programın hak sahibinin mali hakları tekelci niteliktedir. Diğer deyimle, program sahibinin izni olmaksızın yükleme haksız çoğaltma ve mali hak tecavüzü oluşturmaktadır. FSEK 68.madde uyarınca eser sahibi, mali hak sahibi tecavüz halinde maddi zararlarda karşılık 3 kata kadar bedel talebinde bulunma hakkına sahiptir.FSEK 68. maddenin bedel belirleme konusunda mahkemeye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı tartışmalı bir konudur. Yargıtay 11 hukuk dairesinin iki yönde de kararları bulunmaktadır. Nitekim █████/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, ".... uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri" gerektiğine hükmedilmiştir. Ancak yüksek mahkemenin son dönemdeki kararlarında her durumda üç kat tazminatın uygulanacağı şeklinde uygulamalar yapılmıştır. Yüksek mahkeme FSEK 68 uygulamasında mütecavizin kusuru aranmayacağını bununla birlikte ortak kusur halinde tecavüzün ref'i için FSEK 66/4 'ün dikkate alınabileceğini, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43 Maddelerinin uygulanabileceğini, BK 43'e göre ortak kusur dikkate alınarak indirim olabileceğini öngörmüştür (█████/2012, ██████████-██████████). Böylece mütecavizin kusuru aranmaksızın FSEK 68 çerçevesinde rayiç bedelin üç katına kadar hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer deyimle, kusura dayalı olmaksızın, davalının kusuru dikkate alınmaksızın üç kata kadar bedel takdiri mümkündür. Davacı eser sahibinin üç kat bedel talep ederken mütecavizin kusurunu kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. O vakit üç kat bedel tutarının değerlendirilmesinde somut olaydaki davalı kusurunun veya ağır kusurunun göz önüne alınması, kanıtlanması gerekmemektedir. Buna karşılık FSEK 66/4 madde ref yöntemi belirlenmesinde davalının kusuru ve ağırlığı dışında tecavüzün kapsamı, ihlal edilen haklar ve tecavüzün ref edilmesi halinde davalının uğrayabileceği zararların dahi dikkate alınmasını öngörmektedir. Böyle olduğunda, üç kat tazminat aşırı veya hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. FSEK 68. madde, 66. maddeye göre özel hüküm niteliğinde olup birlikte değerlendirilmelidir. Artık kusur unsuru içermeyen FSEK 68. madde kapsamında varsayımsal bedel ve üç kata kadar tutar ödenmesi konusunda davalı kusuru ile ilişkilendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş olup, "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresini Anayasaya aykırılık içermediğini kararlaştırılmıştır. Anayasa mahkemesi "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumunu yapmıştır. Buna dayanarak iptal davasını reddetmiş ve gerekçedeki tespitleri ile bu kuralın ölçülü olmadığını, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğünü, toplumsal gerçeklerle örtüşmediğini, bu ifadeden anlaşılması gerekenin "dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğunu" yorumlamıştır. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre gerek varsayımsal bedelin, gerekse üç kata kadar yapılacak artırım oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa ilkelerine uygun biçimde yorumlamıştır.Bununla birlikte, programların işlev ve faydasını potansiyel olarak bekleyen davalının eyleminin dosyadaki kanıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Her ne kadar davalının izinsiz yüklediği programların kullanımlarıyla ilgili veriler teknik olarak bulunamamışsa da, davalının eylemi lisans almaksızın programları iki ayrı bilgisayara yüklemek ve kullanıma hazır tutmaktır. Programın fiilen kullanımı gibi yüklenmesi dahi program sahibi firmanın iznine tabidir. Dolayısıyla mali haklar ihlal edilmiştir. İki bilgisayarda haksız çoğaltma söz konusudur. Bununla birlikte, işin mahiyeti gereği tazminatın takdiri ve ayarlanması gerekmektedir. FSEK 68. maddenin uygulanmasında mahkemece kat uygulamasında davalının durumuna göre değerlendirme yapılacaktır. Somut olaya göre, kurulum ve tespit tarihi kullanım süresi dikkate alınarak 2 kat tazminat uygundur(11.HD, 20.02.2015, ██████████-█████████ sayılı kararda bu yoldaki hüküm onanmıştır.). Dosya kapsamında 2 kat tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bilgisayar programının lisans alınmaksızın bir bilgisayara yüklenmesi, ihlal oluşturmaktadır. Raporda belirtildiği gibi lisanssız olarak bir bilgisayarda..., ve ... 8.0 yer almaktadır. Bilirkişi tarafından belirtilen tutarlara KDV eklenmek suretiyle bedeller tespit edilmiştir. Öte yandan davacı, belirsiz alacak taleplerini düzelttiği, harcını ikmal ettiği, █████/2020 tarihli dilekçesiyle sonuç olarak KDV eklenmek suretiyle ... bakımından 7076-Avro; ...bakımından 8.920-Avro olmak üzere toplam 15.996-Avro'nun fiili ödeme tarihindeki TL karşılığında tazminat talep etmiştir. Tespit tarihi 18.01.2019'dan itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin █████████ E - █████████ K ve █████/2020 tarihli ilamı da dikkate alınarak TBK'nın 99/3. maddesi uyarınca, yabancı para cinsinden borcun ödenmesi konusunda alacaklının seçim hakkı söz konusu olduğu, davacının bu seçim hakkını fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesi yönünde kullandığı anlaşılmakla bu seçim hakkına göre tazminata ve faize hükmedilmiştir. Davacı FSEK 68'e dayanmış, talebini 2 kat tazminat olarak netleştirmiştir. Böylece, yukarıda tartışılan gerekçelerle davanın kabulüne ilişkin hüküm kurmak gerekmiştir.HÜKÜM:Davacının davasının kabulüyle, 7076 Avronun davacı .... şirketine, 8920 Avronun davacı... şirketine, █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranıyla fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsiliyle, davacılara ödenmesine, Alınması gereken 6.905 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.836 TL harçtan mahsubu ile eksik 5.069 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.836 TL harcın da davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,Davacı... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT.'ne göre belirlenen 6.613,60 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı...'e ödenmesine,Davacı...kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT.'ne göre belirlenen 8.128,62 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı ... ödenmesine,Davacılar tarafından yapılan esas dosyasında 687,10 TL+ ████████ d.iş dosyasında yapılan 842,20 TL olmak üzere toplam 1.529,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı taraflara ödenmesine,Davalı tarafından yapılan 6,40 TL yargılama giderinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,Dosyada kalan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, yanların huzurunda usulen okunup anlatıldı.█████/2021Katip ... eimza Hakim ... ¸eimza