Danıştay 13. Daire, Rekabet Kurumunun yerinde incelemeyi engellediği iddiasıyla kişisel telefondan veri silinmesi nedeniyle uyguladığı idari para cezasının iptaline yönelik temyiz kararı.
Özet: Rekabet Kurumu tarafından bir şirkete, yerinde inceleme sırasında çalışanın kişisel telefonundan mesaj silmesi nedeniyle incelemeyi engellediği veya zorlaştırdığı gerekçesiyle verilen idari para cezasına karşı açılan davada, alt mahkemeler, silinen verilerin şirket işleriyle ilgili olmaması ve başka çalışanların telefonlarından ulaşılabilir olması sebebiyle bu eylemin cezayı gerektirecek nitelikte bir engelleme veya zorlaştırma oluşturmadığına hükmederek söz konusu para cezasını hukuka aykırı bulmuştur.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No:█████████Karar No:███████TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Pazarlama ve Ticaret A.Ş.VEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Rekabet Kurulunun (Kurul) █████/2021 tarih ve 21-██████-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında █████/2021 tarihinde yapılmak istenen yerinde incelemenin engellendiğinden ve zorlaştırıldığından bahisle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 4.807.073,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin █████/2021 tarih ve 21-██████-174 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yerinde inceleme yapma yetkisinin, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca Kurul'a Kanun'un kendisine verdiği görevleri yerine getirmek üzere tanınan ve doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleştirilmesi gereken bir uygulama gerektirdiği, uzmanlarca yerinde incelemeye gidildiği ve gerekli bilgilendirmeler yapıldığı andan itibaren teşebbüs hiçbir şekilde delil karartmaya yönelik davranışlarda bulunulmamasının gerektiği, bununla birlikte, idari yaptırım gerektiren eylemlerin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği, yaptırım gerektiren eylem tüm unsurlarıyla ortaya konulmadan, ceza tesis edilemeyeceğinin tartışmasız olduğu, dava konusu Kurul kararında, ...'nin kullanımında bulunan mobil cihazdan, inceleme günü, incelemenin başladığı saat itibarıyla veri silindiği ve bu durumun yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması sonucunu doğurduğu belirtilerek davacı şirkete idari para cezası verilmesi yönünde karar verilmiş ise de, davacı şirket tarafından, inceleme günü saat 11:36'da çalışanlarına "Bugün mesai saatleri içerisinde Rekabet Kurumu uzmanları, resmi bir inceleme yapacaktır. Bu doğrultuda 'e-postalarınızı ve telefon yazışmalarınızı' silmemenizi önemle rica ederiz." şeklinde mail atılarak çalışanların kayıtlarının silinmemesi ve istenen her türlü belgenin görevlilere verilmesi hususunda bilgilendirildiği, silindiği ifade edilen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarında yapılan incelemelerde ulaşıldığı, veri silindiği tespit edilen telefonun ...'nin kişisel telefonu olduğu ve silindiği ifade edilen yazışmaların şirket işlerine ilişkin hususları içermediği de dikkate alındığında, bu eylemin idari para cezasına dayanak oluşturacak nitelikte olmadığı, bunun dışında davacının bahsi geçen fiili işlediğine yönelik somut bilgi ve belgenin de bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, teşebbüs çalışanlarının silme olması durumunda, yerinde incelemenin engellenmesinin ve/veya zorlaştırılmasının silinen içerikten bağımsız olarak ortaya çıkacağı yönünde uyarıldığı, yerinde incelemenin engellenmesi eylemi nedeniyle uygulanan yaptırımın usuli nitelikte bir yaptırım olduğu, dolayısıyla yerinde incelemenin engellenmesi yönünde bir kast aranmadığı gibi delil karartılmasına yönelik bir olgunun da ispatının gerekmediği, İdare Mahkemesi kararının gerekçesi kabul edildiği takdirde yerinde incelemenin engellendiğinin ortaya koyulmasının yanında teşebbüse ait veri nitelendirmesi yapılarak delil karartılması ihtimalinin de araştırılması sonucunun doğacağı, bu durumun yerinde inceleme kurumunun işlerliğini ortadan kaldırabilecek nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, yazışmaların silindiği ifade edilen Whatsapp grubunun çalışanların kendi inisiyatifleriyle kurulmuş bir grup olduğu, çalışanın görev kapsamı dışında ve şirket işleriyle ilgisi olmayan bir eyleminden dolayı idari para cezası verilmesinin idari işlemi sebep unsuru yönünden sakatladığı, silindiği ifade edilen yazışmaların şirket çalışanın kişisel telefonunda bulunan ve yapılan iş ile alakası bulunmayan, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesi anlamında teşebbüs verisi olarak kabul edilemeyecek nitelikte bir yazışma olduğu, davalı idarenin teşebbüs verisi niteliğine haiz olmayan bir yazışmayı kanunen inceleme yetkisinin bulunmadığı, silindiği ifade edilen yazışmalara başka bir çalışanın telefonunda yapılan incelemede ulaşıldığının davalı idare tarafından da kabul edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : █████/2021 tarih ve 21-██████-M sayılı Kurul kararı uyarınca işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmaları yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla, aralarında davacı teşebbüsün de bulunduğu bazı teşebbüsler hakkında soruşturma açılmış, bu kapsamda davalı idarenin görevli meslek personeli tarafından █████/2021 tarihinde saat 09:51'de davacı teşebbüsün adresinde yerinde incelemeye başlanılmıştır. Yerinde inceleme kapsamında teşebbüs yetkilisi ...'nin kullanımında bulunan, teşebbüs malvarlığında olmayan ancak teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen mobil cihaz adli bilişim cihazıyla incelenmiş, "HRBP" ve "HRBP'lerle" isimli Whatsapp gruplarındaki yazışmaların silindiği ve ekranın üst kısmında "Bugün" ve "Mesajlar ve aramalar uçtan uca şifrelidir. Whatsapp da dahil olmak üzere bu sohbetin dışında bulunan hiç kimse mesaj ve aramalarınızı okuyamaz ve dinleyemez daha fazla bilgi edinmek için dokunun" ibarelerinin yer aldığı yerinde inceleme tutanağının ekinde yer alan CD'lerde kayıt altına alınmıştır. Teşebbüs çalışanlarınca verilerin silindiği tarihin tereddütsüz olarak ortaya koyulabilmesi için davalı idarenin Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığından alınan teknik görüşte, ...'nin mobil cihazından elde edilen belgelere ilişkin olarak, "Sohbeti Temizle" işlevi marifetiyle silinen yazışmalarda sistem mesajının tarihinin, silinme işleminin gerçekleştirildiği tarih ile değiştirildiği ve diğer tüm bilgilerin aynı kaldığı, bu kapsamda "HRBP" ve "HRBP'lerle" isimli Whatsapp gruplarında yer alan "Bugün" ve "Mesajlar ve aramalar uçtan uca şifrelidir. Whatsapp da dahil olmak üzere bu sohbetin dışında bulunan hiç kimse mesaj ve aramalarınızı okuyamaz ve dinleyemez. Daha fazla bilgi edinmek için dokunun." ifadelerinin, tek başına, inceleme günü, incelemenin başladığı saat itibarıyla veri silinmesini gösterdiğinin kesin olduğunu gösterdiği ifade edilmiş, bunun yanında yerinde inceleme esnasında, başka bir teşebbüs yetkilisi olan ... tarafından kullanıldığı beyan edilen ve teşebbüs malvarlığında yer alan mobil cihazda yapılan incelemede ise ...'nin mobil cihazında silinmiş olan "HRBP" grubuna ait yazışmaların yer aldığı ve inceleme günü olan █████/2021 tarihinde 12:10 ile 12:24 saatleri arasında ... tarafından yapıldığı anlaşılan yazışmaların bulunduğu, ancak ...'nin mobil cihazında söz konusu yazışmaların bulunmadığının tespit edildiğinden bahisle inceleme başladıktan sonra anılan kişinin gruptaki yazışmaları sildiği değerlendirilmiş, bu durumun meslek personelinin yerinde incelemede elde etmesi olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırılması ve engellenmesi niteliğinde olduğu belirtilerek dava konusu Kurul kararı tesis edilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un"Yerinde İnceleme" başlıklı 15. maddesinde; "Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar. İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır." "İdari para cezası" başlıklı 16. maddesinde; "Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine; (...) d) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması, hallerinden (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenler için teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında, (d) bendinde belirtilenler için ise aynı şekilde saptanacak olan gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verir. Ancak bu esasa göre belirlenecek ceza onbin Türk Lirasından az olamaz. Bu fıkranın (b) bendine göre idarî para cezası birleşme işlemlerinde tarafların herbirine, devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilir.(...)" kuralları yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme müessesesi bilgi isteme yoluyla birlikte Kurul Kanun'un kendisine verdiği görevleri yerine getirebilmek için kullandığı bir delil elde etme yöntemi olup soruşturma sürecinin doğası gereği, teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken bir uygulamadır. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun'un 15. madde düzenlemesi soruşturmaya ilişkin disiplini sağlamak üzere getirilen hükümler ihtiva etmekteyken 16. madde de yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması durumlarında soruşturma sürecinin işleyişinde oluşabilecek aksaklıklara yönelik soyut tehlikenin gerçekleştiği kabul edilerek usuli nitelikte idari para cezası verilmesine yönelik bir düzenleme yapılmıştır. Bununla birlikte yerinde inceleme yetkisi Kurula her türlü bilgi ve/veya belgenin incelenmesi noktasında verilen bir yetki olmayıp 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesi, Kanun'un Kurula verdiği görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olarak ve teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilme noktasında sınırlar belirlemiştir. Nitekim █████/2020 tarih ve 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklikler çerçevesinde verilerin incelenmesine yönelik genel esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz'un (Kılavuz) 3. maddesinde, görevli meslek personelinin, teşebbüse ait sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçlarında inceleme yapmaya yetkili olduğu, teşebbüse ait sistemlerdeki anahtar kelime arama araçlarından ya da dijital verilerde nitelikli arama yapılmasına imkan tanıyan adli bilişim yazılım ve donanımlarından faydalanabileceği düzenlenmişken, Kılavuz'un 4. maddesinde, taşınabilir iletişim cihazlarının (cep telefonu, tablet vb.) teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla yapılacak hızlı gözden geçirme sonucunda bu cihazların incelemeye tabi tutulup tutulmayacağına karar verileceği, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları inceleme konusu yapılmayacağı, teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları ise adli bilişim araçları vasıtasıyla inceleneceği, Kılavuz'un 5. maddesinde ise, görevli meslek personelinin, teşebbüse ait her türlü veriyi bulunduran dijital ortamlarda inceleme yapmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir. Kılavuz düzenlemeleriyle teşebbüse ait malvarlığı içerisinde bulunan cihazlar üzerinde inceleme yapılabileceği kabul edilmişken, taşınabilir iletişim cihazları açısından bu cihazların kişisel malvarlığı içerisinde yer almasına rağmen teşebbüse ait dijital veri içermesinin mümkün olmasından hareketle bu cihazların incelemeye tabi tutulup tutulmayacağına ilişkin davalı idarece bir gözden geçirme yapılması öngörülmüştür. Bu gözden geçirme sonucunda teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen kişisel malvarlığı içerisinde yer alan cihazın sadece teşebbüse ait veri içeren kısımları incelenebilecektir. Teknolojinin gelişmesi ve iletişim araçlarının insan hayatında artan önemi gözetildiğinde yerinde incelemenin kişisel cihazlarda yer alan teşebbüse ait verilerin dışarıda tutularak gerçekleştirilmesinin beklenmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, kişisel cihazlarda yapılan incelemelerde özel hayatın gizliliğinin sınırlarına da girildiği için bu incelemelerin daha hassas bir biçimde yapılmasını teminen davalı idareye yapacağı incelemeler noktasında yükümlülükler getirilmesi ve bu noktada davalı idarenin incelediği verinin yapacağı hızlı gözden geçirme sonucunda neden teşebbüse ait veri olduğunu ortaya koyması önem taşımaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacı teşebbüs yetkilisi ...'nin kişisel taşınır cihazında bulunan Whatsapp grubu yazışmalarının yerinde incelemeye başlanılmasından sonra silindiğinden ve böylelikle yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması nedeniyle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, ancak başka bir teşebbüs yetkilisi olan ... tarafından kullanılan mobil cihazdan silinen yazışmalarının yer aldığı Whatsapp grubuna ulaşılmasına rağmen ilgili grupların teşebbüse ait veri içerip içermediğinin somut verilerle ortaya koyulmadığı, nitekim dosya kapsamında yer alan ... tarafından kullanılan mobil cihazdan elde edilen yazışmaların teşebbüse ait verilerden ziyade tamamen kişisel nitelikte yazışmalardan oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, silinen yazışmaların davacı teşebbüs yetkilisi ...'nin kişisel taşınır cihazında yapılan inceleme sonucunda tespit edildiği, Kılavuz'un 4. maddesi uyarınca taşınabilir iletişim cihazının ve incelenen Whatsapp grubunun teşebbüse ait dijital veri içerdiğinin tespitinin yapıldığının yerinde inceleme tutanağı, teknik görüş veya dava konusu Kurul kararıyla somut bir şekilde ortaya koyulamadığı anlaşıldığından, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde düzenlenen yerinde incelemenin engellendiği ve zorlaştırıldığından bahisle Kanun'un 16. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin reddine, 2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, 3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2026 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.