Danıştay, TOKİ tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin ve Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 46/6. maddesinin, arsa payı karşılığı gelir paylaşımı projelerindeki düşük değerlemesi nedeniyle haksız rekabete yol açtığı iddiasıyla iptali davasını değerlendirmektedir.
Özet: Davacılar, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) ile gerçekleştirdikleri arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ihalesinde fiilen gerçekleşen iş tutarının iş deneyim belgesine yansıtılan tutardan çok daha yüksek olması sebebiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "arsa veya kat karşılığı gelir paylaşımı" projelerinde iş deneyim belgesi tutarını yüzde 60 ile sınırlayan 46. maddesinin 6. fıkrasının ve bu fıkraya göre düzenlenen kendi iş deneyim belgelerinin iptalini talep ederek, söz konusu maddenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun amacına, anayasal eşitlik ilkesine, kamu yararına ve haksız rekabete aykırı olduğunu, finansal risk taşıyan projelere daha düşük belge verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerken; davalı idareler ise bu düzenlemenin, kat karşılığı inşaat işlerinde açık hüküm olmaması nedeniyle, emsal içtihatlar, istatistiksel veriler ve hakkaniyet ilkesi gözetilerek getirildiğini ve %60 oranının bu çerçevede belirlendiğini savunmaktadır.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No : █████████Karar No : █████████ DAVACILAR : 1) ... Elektrik Makina Müşavirlik ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2) ... Örme Sanayii ve Dış Ticaret A.Ş.VEKİLİ : Av. ... DAVALILAR : 1) ... Başkanlığı ... VEKİLİ : Av.... 2) ... Kurumu ... VEKİLİ : Av. ...DAVANIN KONUSU : 1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının,2)Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca davacılar adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istenilmektedir.DAVACILARIN İDDİALARI : Mülkiyeti Toplu Konut İdaresi Başkanlığına (TOKİ) ait taşınmazlara ilişkin gerçekleştirilen arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ile ilgili ihalenin üzerlerinde kaldığı, imzalanan sözleşme uyarınca yükümlülüklerin yerine getirildiği, █████/2015 tarihinde projenin geçici kabulünün yapıldığı, yapı kullanma izin belgesinin verildiği, işe ilişkin olarak düzenlenen iş deneyim belgesinde gerçekleşen iş tutarı 779.734.500,00-TL iken, belge tutarının 73.547.129,59-TL olarak belirtildiği, belgenin düzeltilmesi veya iptal edilmesi mağduriyetlerini gidermeyeceğinden Yönetmeliğin 46/6. maddesinin de iptalini talep etme zorunluluğunun hasıl olduğu, 2014 yılında eklenen maddenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun düzenleniş amacına, Anayasa'daki eşitlik ilkesine ve kamu yararına aykırılıklar içerdiği, haksız rekabete sebebiyet verdiği, iş deneyim belgesinin verilmesindeki amacın iş deneyim ve kabiliyetin parasal değer olarak ölçümlenmesi olduğu, bu sebeple aynı işe aynı miktarda iş deneyim belgesi verilmesinin esas olduğu, Yönetmelik 2009 yılından bu yana yürürlükte olmasına rağmen sonradan eklenen madde ile kamuya iş yapan firmalar ile özel sektörde iş yapan firmalar arasında haksız rekabetin oluşmasına neden olunduğu, aynı işe eşit iş deneyim belgesi verilmesi gerekirken sırf özel sektöre bedel karşılığı yaptırıldığı için farklı muameleye tabi tutulmasının hukuken kabul edilemez olduğu, iş TOKİ tarafından finanse edilerek sadece inşa amaçlı olarak ihale edilseydi iş deneyim belgesinin tutarının minimum 779.734.500,00-TL civarında olacağı, aynı işe ilişkin olarak projelendirmeden inşasına, maliyetlerden pazarlamaya, kamu payının belirlenen tarihlerde ödenmesine kadar bütün risklerin üstlenilmesi durumunda daha düşük, bütün finansman ve giderlerin idare tarafından karşılandığı durumda daha yüksek bir iş deneyim belgesi düzenlenmesine sebebiyet verecek maddenin Kanun'un amacına uygun olmadığı, %60 tutarının esas alınmasının mantıklı bir maddi ve hukuki sebebinin ortaya konulmadığı, yüklenicinin tamamen aleyhine olduğu, üst normlarda aynı işin kamuya yapılması halinde farklı, özel sektöre yapılması halinde farklı oranda iş deneyim belgesi verileceğinin düzenlenmediği, bu keyfiliğin tamamen dava konusu Yönetmelikle ortaya çıktığı, hiçbir yetkinin sınırsız, denetimden uzak ve herhangi bir amaca hizmet etmeyecek şekilde kullanılamayacağı ileri sürülmüştür.DAVALILARIN SAVUNMASI : Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kanun'da kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belge tutarının tespitine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığından emsal Danıştay içtihatları da göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin getirildiği, fiyat yarışına dayalı olarak gerçekleştirilen ihalelerde ortaya çıkan sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranına (kırım oranları) ilişkin istatistiksel verilere dayalı bir öngörüden hareket edilerek hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşıldığı, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından dava konusu düzenlemede Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de öngörülen birim maliyetlerin esas alınmasının öngörüldüğü, bu tür işlerde sözleşme bedeli bir fiyat yarışmasına ya da kırıma dayalı olarak belirlenmediğinden Tebliğ'e göre hesaplanacak bedelin birebir alınması yerine yıllık bazda yapım işleri ihalelerindeki istatistiksel verilere göre yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli oranından hareketle değerlendirme yapılarak bir oran belirlendiği, hakkaniyete ve uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak %60 tutarının esas alınmasının öngörüldüğü;Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından, iş deneyim belgesinin söz konusu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlendiği, iş deneyim tutarının Yönetmeliğin 46/6. maddesi uyarınca hesaplandığı, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'UN DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine göre Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararlarına uyulması zorunlu olduğundan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca davacılar adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından davacılar adına düzenlenen ... günlü ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemiyle açılmıştır.Danıştay Onüçüncü Dairesinin █████/2024 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından davacılar adına düzenlenen ... günlü ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına yolundaki kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun █████/2025 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararı ile bozulmuştur.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararlarına Danıştay dava dairelerince ısrar etme olanağı tanınmamış olması nedeniyle, bozma kararında yer alan gerekçelerle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından davacılar adına düzenlenen ... günlü ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin █████/2024 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun █████/2025 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararıyla bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca, "İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... Numaralı Parsellerin Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı" işini, iş ortaklığı olarak gerçekleştiren davacılar adına ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 779.734.500,00-TL ve belge tutarı 73.547.129,59-TL olarak belirtilmiş, belgenin açıklama kısmında ise işe ait belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hesaplandığı ifade edilmiştir. Bunun üzerine davacılar tarafından belge tutarının hatalı olduğundan bahisle söz konusu iş deneyim belgesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE:Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali, Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca davacılar adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Dairemizin █████/2024 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararına yönelik olarak taraflarca yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun █████/2025 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararıyla;"... Uyuşmazlık, “kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı” ihaleleri kapsamında gerçekleştirilen işler sonucunda düzenlenen iş deneyim belgelerinde belge tutarlarının belirlenmesinde esas alınacak oranın tespiti ile ilgilidir. Kamu İhale Kurumunca, 4734 sayılı Kanun anlamında "sözleşme bedeli"nin, bir ihale ortamında idare tarafından projelendirilmiş yapıya ilişkin isteklilerin doğrudan malzeme ve işçilik maliyetine dayalı olarak teklif fiyatlarını sunmaları ve teklif bedellerinin yarıştırılması suretiyle oluşturulduğu, bu süreçte oluşan sözleşme bedelinin, işin satış değerinden bağımsız bir bedel olarak ortaya çıktığı ve işin istekli tarafından kâr dahil yapım maliyet bedeline karşılık geldiği; “kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı” ihalelerinde ise istekliler tarafından anılan süreçten farklı olarak, doğrudan malzeme ve işçiliğe dayalı yapım maliyetine ilişkin bir teklif fiyatı oluşturulmadığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği'nin 19. maddesinin son cümlesine göre arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde uygun bedelin idare payı olarak teklif edilen gelirin en yükseği olup, 4734 sayılı Kanun'un öngördüğü anlamda oluşan bir sözleşme bedelinin söz konusu olmadığı, ancak bu tür işlerden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılamaması, bu yöntemle iş yapmış yükleniciler aleyhine eşitsizlik ortaya çıkardığından hakkaniyete aykırı bu durumu engellemek ve bir denge kurmak amacıyla, dava konusu düzenlemenin hazırlanarak yürürlüğe konulduğu ifade edilmiştir.Ayrıca, anılan Kurum tarafından, istatistiksel verilere göre 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen yapım işleri ihaleleri sonucu bağıtlanan sözleşme bedellerinin idarelerin hazırladığı yaklaşık maliyete oranının %40 ila %90 aralığında değiştiği, dolayısıyla kat/arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinde hesaplanan yapı maliyetinin, esasında yaklaşık bir maliyeti ifade ettiği, bu anlamda yaklaşık bir maliyet üzerinden belirlenen iş deneyim tutarının isteklinin gerçek iş deneyimini göstermediği, bu şekilde yapılan hesaplama sonucunda, yapının kesin maliyeti bulunamayacağından ve rekabet bulunmaması nedeniyle fiyat yarışması olmadığından, sözleşme bedeli para borcu üzerinden bağıtlanmış işlere ait iş deneyim belgesi sahipleri karşısında haksız bir avantaj elde edilmesine yol açacağı, ihalelere verilen teklif sonucunda bir fiyat yarışmasına dayalı kırım söz konusu olmadığından, hakkaniyete ve uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak, dava konusu düzenlemede, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60'ının esas alınmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasında '%60' olarak belirlenen oranın tespiti sürecine yönelik olarak Dairenin █████/2023 tarihli ara kararına Kamu İhale Kurumunca verilen cevapta; bahse konu oranın belirlenmesinde, 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetlerinin %15 oranında genel giderler ile %10 oranında yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususlarının göz önünde bulundurulduğu ve %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği, söz konusu oranın belirlenmesi sürecinde ilgili kurumlardan görüş alınmadığı ve herhangi bir analiz raporu düzenlenmediğinin belirtildiği görülmektedir.4734 sayılı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesine göre, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamaya, geliştirmeye ve uygulamayı yönlendirmeye, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olan Kurumun, kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ihaleleri kapsamında gerçekleştirilen işler sonucunda düzenlenen iş deneyim belge tutarlarının hesaplanmasına ilişkin olarak, Kanun'a aykırı olmayacak şekilde, usul ve esaslar belirleme konusunda yetkili olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.Bu nedenle, davalı idarenin, haksız rekabetin engellenmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin getirildiği, 2010-2023 yılları Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranları incelendiğinde en düşük oranın %66 olduğu ve 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, bu oranın %15'inin genel giderler ile %10'unun yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususları göz önünde bulundurularak %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği yönündeki beyanları karşısında, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı ve Kamu İhale Kurumuna 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi ile tanınan yetki kapsamında tesis edildiği sonucuna varılmıştır.Temyize konu Daire kararı ile düzenleme hakkında iptal kararı verilip, bu karar gereğince yeni düzenleme yapılıncaya kadar davacılar tarafından ihalelere katılımda dava konusu iş deneyim belgesinin kullanılabileceğinden bahisle iş deneyim belgesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de, Kurulumuzca iptal kararında hukuki isabet görülmediğinden, iptal kararına bağlı olarak verilen Daire kararının karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ..." gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştayda temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU:Açıklanan nedenlerle;1. DAVANIN REDDİNE,2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından ilk derece ve temyiz aşamalarında yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,3. Davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığına verilmesine, 4. Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan...-TL temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı Kamu İhale Kurumuna verilmesine, 5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,7. İstemi halinde temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı Kamu İhale Kurumuna iadesine, 8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, █████/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.