Danıştay 13. Daire, 2886 sayılı Kanun ihalelerinde yasaklama kararı iptal edilmiş kişinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin, şartnamedeki ilgili hükmün 4734ten farklı olarak kanuni dayanak eksikliği nedeniyle hukuka aykırılığına karar verdi.
Özet: Bir üniversitenin, ihaleye yasaklı olduğu gerekçesiyle ihaleye katılan bir isteklinin geçici teminatını gelir kaydetme işlemi, yasaklama kararının sonradan yargı yoluyla iptal edilmesi nedeniyle hukuka aykırı bulunarak teminatın iadesine hükmedilmiştir; aynı zamanda, ihale şartnamesinde yer alan, yasaklı isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği yönündeki hükmün, ilgili ihalenin yapıldığı 2886 sayılı Kanunda bu müeyyideye ilişkin açık bir düzenleme olmaması sebebiyle hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No:████████Karar No:█████████TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Üniversitesi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ...VEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu ihalenin, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin ve Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan ifadenin "İsteklinin ihaleden yasaklı olmasının tespit edilmesi halinde, bu istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir." kısmının iptaline, 70.651,51-TL geçici teminat tutarının davacıya ödenmesine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ:Dava konusu istem: Davacının, Anadolu Üniversitesi Yunusemre Merkez Kampüsü yemekhane arkasında bulunan toplam 468,76 m² yüzölçümlü taşınmazın █████/2024 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 3 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin ihaleye yasaklı olduğu halde katıldığından bahisle geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin ve Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi (Dava dilekçesinde "şartnamenin 9. maddesi" olarak ifade edilmiştir.) ile ihale ilanının 3/7. maddesinin (Dava dilekçesinde "ihale ilanının 7. maddesi" olarak ifade edilmiştir.) iptali ve gelir kaydedilen 70.651,51-TL tutarındaki geçici teminatın iadesine karar verilmesi istenilmiştir.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihalenin ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali ile gelir kaydedilen geçici teminatın iadesine karar verilmesi istemleri yönünden; Davacının █████/2024 tarihinden itibaren (1) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başka bir ifadeyle davacının dava konusu ihaleye katılamamasının sebep unsurunun yasaklama işlemi olduğu, anılan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan davada, .... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;Bu durumda, davacının dava konusu ihaleye katılamamasının sebep unsurunu teşkil eden yasaklama kararının yargı kararıyla iptal edildiği dikkate alındığında, dava konusu ihalede ve yasaklı olduğu halde ihaleye katıldığından bahisle geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;Öte yandan, söz konusu işlemler hukuka aykırı olduğundan, gelir kaydedilen 70.651,51-TL tutarındaki geçici teminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği;Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan ifadenin "İhalelerden yasaklı olmadığına dair yasaklılık durum bildirimi" kısmı yönünden; Şartname ve ihale ilanında bu ibareye yer verilmesinin, 2886 sayılı Kanun'un 6. ve 84. maddelerinin zorunlu bir sonucu olduğu, anılan maddelerde, geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamayacaklarının kurala bağlandığı, bu kapsamda davalı idarenin şartname ve ihale ilanında söz konusu emredici hükme yer verilmesi konusunda bağlı yetki içerisinde bulunduğu anlaşıldığından, Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinin anılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan ifadenin "İsteklinin ihaleden yasaklı olmasının tespit edilmesi halinde, bu istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir." kısmı yönünden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılanların ihale dışı bırakılarak, geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin kurala bağlandığı, dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirildiği, 2886 sayılı Kanun bir bütün halinde incelendiğinde, anılan Kanun'da kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiş ise de, bu yasaklara rağmen ihaleye katılanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde yer alan müeyyide hükmünün, 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyarınca gerçekleştirilen dava konusu ihalede uygulanamayacağı anlaşıldığından, Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinin anılan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı; Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan ifadenin "Şayet bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle üzerine ihale yapılmış ise ihale iptal edilir ve geçici teminatı gelir kaydedilir. Sözleşme yapılmış ise sözleşmesi feshedilerek kesin teminatı gelir kaydedilir ve o ana kadar sözleşme konusu iş ile ilgili yaptığı tüm masraf ve imalat idareye terk ve teberru edilmiş sayılır." kısmı yönünden;2886 sayılı Kanun'un 54. ve 57. maddelerinde, ihale ve sözleşme sonrasına ilişkin taahhütlerin yerine getirilmemesi/getirilememesi durumlarında geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik müeyyidenin düzenlendiği, aynı Kanun'un 62. maddesinde ise, sözleşme sonrasında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kuralın düzenlendiği, davalı idarenin de anılan emredici hükümler doğrultusunda ve bağlı yetki içerisinde dava konusu kısma yer verildiği anlaşıldığından Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinin anılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Belirtilen gerekçelerle dava konusu ihalenin, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin ve Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan "İsteklinin ihaleden yasaklı olmasının tespit edilmesi halinde, bu istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir." şeklindeki kısmının iptaline, 70.651,51-TL geçici teminat tutarının davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan ifadenin geriye kalan kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacının dava konusu ihale tarihi itibarıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu tespit edildiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedildiği, 2886 sayılı Kanun'un 6. ve 84. maddeleri uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihaleye katılamayacağı, idareleri yargı harçlarından muaf olduğundan yargı harçlarını da içeren yargılama giderlerinin idarelerinden alınmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile, temyize konu kararın Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan ifadenin "İsteklinin ihaleden yasaklı olmasının tespit edilmesi halinde, bu istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir." kısmının iptaline ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan onanması; dava konusu ihalenin, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaline ve 70.651,51-TL geçici teminat tutarının ödenmesine ilişkin kısmında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmadığı, anılan kısmın davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının yalnızca Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştirilecek ihaleleri kapsadığı anlaşıldığından söz konusu yasaklama kararının Anadolu Üniversitesi Rektörlüğünce gerçekleştirilen ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmeyeceği gerekçesiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE :ESAS YÖNÜNDEN:MADDİ OLAY: Anadolu Üniversitesi Rektörlüğünce Yunusemre Merkez Kampüsü yemekhane arkasında bulunan toplam 468,76 m² yüzölçümlü 3 nolu taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 3 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin ihale █████/2024 tarihinde gerçekleştirilmiş, anılan ihaleye aralarında davacının da bulunduğu toplam 11 istekli tarafından teklif verilmiştir.... tarih ve... sayılı ihale komisyonu kararı ile, davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu tespit edildiğinden bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.... tarih ve ... sayılı işlemle, davacının yasaklı olduğu halde ihaleye teklif verdiğinden bahisle 70.651,51-TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT:2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6. maddesinde, "Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar: (...) 2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 83. maddesinde, "İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak, c) İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, yasaktır.; "İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama" başlıklı 84. maddesinde, "83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete'de ilan ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitlik siciline de işlenir. İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamazlar.(...)Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete'de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1. Temyize konu Mahkeme kararının, Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan "İsteklinin ihaleden yasaklı olmasının tespit edilmesi halinde, bu istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir." ibaresinde hukuka uygunluk bulunmadığından iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu ihalede ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından anılan işlemlerin iptaline ve 70.651,51-TL geçici teminat tutarının davacıya ödenmesine ilişkin kısmı incelendiğinde; Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacağı, Kanun'un 83. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunanların hakkında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale üzerinde bırakıldığı halde usulüne göre sözleşme imzalamayan istekliler hakkında da bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin █████/2024 tarihinde gerçekleştirildiği ve davacının dava konusu ihaleye ilişkin teklifinin hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu tespit edildiğinden bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.Dairemizin E:█████████ sayılı dosyasının incelenmesinden, davacının Eskişehir İl Halk Kütüphanesi hizmet binasında bulunan kafeterya alanının █████/2024 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 3 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin ihaleye teklif verdiği, █████/2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin en uygun teklifi veren dava dışı istekli üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin usulüne uygun olarak sözleşme imzalamaya davet edildiği halde sözleşme imzalamadığı, bunun üzerine ... tarih ve ... sayılı işlemle, ihalede en avantajlı ikinci teklifi verdiğinden bahisle davacının sözleşme imzalamaya davet edildiği, davacının da yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak için müracaat etmemesi üzerine ihalenin iptal edildiği, davacının ihalede en avantajlı ikinci teklifi verdiği halde sözleşme imzalamadığından bahisle 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle Kültür ve Turizm Bakanlığı ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve anılan kararın █████/2024 tarih ve 32647 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı görülmüştür. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği tarihte davacı hakkında mevcut olan yasaklama kararının kapsamını Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştirilecek ihalelerin teşkil ettiği, dolayısıyla davacının sadece █████/2024 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştirilecek ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, anılan yasaklama kararının tüm kamu ihalelerine katılmaya engel olmayacağı, davacının sadece Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştirilecek ihalelere teklif veremeyeceği anlaşılmış olup dava konusu ihalenin de Anadolu Üniversitesi Rektörlüğünce gerçekleştirildiği dikkate alındığında söz konusu yasaklama kararının dava konusu ihaleye teklif vermeye engel olmadığı, davacının teklifinin söz konusu yasaklama kararı nedeniyle değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıktır.Bu durumda, davacının █████/2024 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştirilecek ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair karar nedeniyle dava konusu ihaleye ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının, anılan işlemlerin iptali ile 70.651,51-TL geçici teminat tutarının davacıya ödenmesi yolundaki kısmında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.Öte yandan, söz konusu yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karara yönelik istinaf başvurusu da ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilmiş, bu karara ilişkin temyiz istemi ise Dairemizin █████/2025 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararıyla reddedilerek anılan kararın onanmasına kesin olarak karar verilmiştir. KARAR SONUCU:Açıklanan nedenlerle;1. Davalının temyiz isteminin reddine,2.... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Kira Şartnamesi'nin 28.1/A-9. maddesi ile ihale ilanının 3/7. maddesinde yer alan "İsteklinin ihaleden yasaklı olmasının tespit edilmesi halinde, bu istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir." ibaresinin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının anılan kısmının ONANMASINA,3. Temyize konu kararın, ihalenin ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaline ve ...-TL geçici teminat tutarının davacıya ödenmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının anılan kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,5. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), █████/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.