Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulundan, 4735 sayılı Kanunun geçici 5. maddesi uyarınca, ihale dokümanında fiyat farkı öngörülen elektrik alımlarında ek fiyat farkı uygulanamaması düzenlemesinin iptali.
Özet: Bu hukuki evrak, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı belirtilen elektrik alımlarına yönelik ek fiyat farkı uygulamasının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 5. maddesi kapsamında yürürlüğe konulan esaslarda yer alan istisnası ile ilgili temyiz başvurusunu ele almaktadır; söz konusu istisnanın gerekçesi olarak, mevcut fiyat farkı mekanizmalarının elektrik gibi ürünlerde piyasa fiyatlarını zaten yansıtarak yüklenicilerin risklerini bertaraf ettiği ve dolayısıyla ek fiyat farkı verilmesine gerek kalmadığı belirtilmektedir.
T.C.
D A N I Ş T A YİDARİ DAVA DAİRELERİ KURULUEsas No : █████████Karar No : ████████ TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Kiralama Anonim Şirketi (Eski Unvanı: ... Elektrik Enerjisi İth. İhr. ve Toptan Tic. AŞ)VEKİLİ : Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI) : ...VEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin █████/2023 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ :Dava konusu istem: █████/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan █████/2022 tarih ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 7. maddesinin 1. fikrasının (b) bendinde yer alan “İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik” ibaresinin iptali istenilmiştir.Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin █████/2023 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararıyla;4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesi, "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri" başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. ve 4. fıkraları, 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrası, "Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesi, █████/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5'inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesi ile "Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasına yer verilerek;4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, █████/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, █████/2021 ile █████/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceğine yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 7. maddesinde ise Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkının bu Esaslar'a göre hesaplanacağına yer verilmekle birlikte, bu kurala iki istisna getirildiği, buna göre ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim gününün altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için) ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği; Davalı idare tarafından, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen "elektrik" alımlarına yönelik olarak 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacağına yönelik olarak getirilen istisnanın gerekçesi olarak, "ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesi uyarınca elektrik, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımları için EPDK tarafından yayımlanan sayı ve fiyatlar, ilaç alımları için ise Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan depocu satış fiyatları kullanıldığı, söz konusu ürünler için yalnızca dokümanda fiyat farkı öngörülenlere ek fiyat farkı verilmediği, söz konusu kalemler için TÜİK endeksleri yerine, zaten piyasa fiyatları göz önünde bulundurulduğu, söz konusu fiyat ve sayılar ürünlerin piyasa fiyatlarını birebir yansıttığından anılan alımlar için yükleniciler açısından sözleşmenin yürütülmesi sırasında beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle oluşan riskin mevcut fiyat farkı mekanizması kapsamında zaten bertaraf edildiği, bu nedenle söz konusu alımların ek fiyat farkı hesaplanacak alımların dışında bırakıldığı" hususlarının belirtildiği; Diğer taraftan, Dairelerinin █████/2022 tarihli ara kararıyla, "Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan; dava dilekçesinde, 'Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nca 2021 yılına ilişkin son olarak Temmuz 2021 ayına ait elektrik fiyat tarifesinin açıklandığı, Ekim ayında açıklanması gereken fiyat tarifesinin açıklanmaması sebebiyle elektrik satışlarının mevzuat gereği zorunlu olarak Temmuz ayında açıklanan tarifedeki fiyatlar üzerinden yapıldığı, ancak Ekim ayından sonra gerek döviz kurlarındaki yüksek artış ve diğer sebeplerden dolayı elektriğin sadece üretim maliyetinin dahi tavan fiyatlarını aştığı, elektrik tedarik hizmeti sağlayan davacı şirketin yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetin çok altında satmak zorunda kaldığı' iddialarına yer verildiğinden, konuya ilişkin tarife uygulamasının ne şekilde yapıldığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nca hazırlanan fiyat tarifesinin Ekim ayında yayımlanıp yayımlanmadığı, yayımlandı ise tarifenin onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine, yayımlanmadı ise bunun gerekçelerinin sorulmasına, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneklerinin istenilmesine," karar verildiği; Benzer nitelikte Dairelerinin █████/2022 tarih ve E:█████████ sayılı ara kararına verilen █████/2022 tarihinde UYAP üzerinden gönderilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Hukuk Dairesi Başkanlığının cevabi yazısı ekinde sunulan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığının .. tarih ve ... sayılı yazısı incelendiğinde, kamu kurumları tarafından düzenlenen ve fiyat farkı uygulaması yapılacağı belirtilen ihalelerde, ihale sonucu ortaya çıkan elektrik alımlarına ilişkin fiyatların Kurum tarafından ilan edilen endeks değerler kullanılarak güncellendiği, bu endekslerin uygulanması sonucunda hesaplanan fiyatların yine Kurum tarafından ilan edilen tavan fiyatı aşamadığı, elektrik fiyat farkı endeks değerleri ve tavan fiyatı belirleme görevinin 24/2/2018 tarih ve 30342 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan █████/2018 tarih ve ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Kurum'a tevdi edildiği, mer'i düzenlemelere göre Kurum tarafından ilan edilmesi öngörülen endeks değerleri ile tavan fiyatın ne şekilde belirleneceği hususunda usul ve esasları tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanının yetkili olduğu, Kurumun kendisine verilen görevin gereğini yerine getirmek amacıyla kapsamı Cumhurbaşkanı kararları ile belirlenmiş olan endeks değerler ile tavan fiyatı hesaplayarak Kurum'un internet sitesi üzerinden ilan ettiği, endeks değerler hesaplanırken aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınırken, tavan fiyatın ise idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini ifade ettiği, Kurumun her çeyrek dönemde yeni bir tarife tablosu ilan etme yükümlülüğünün bulunmadığı, Kurum tarafından açıklanan tarifeler, yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar geçerli olacak şekilde ilan edildiği, bu kapsamda 2021 yılı Ekim ayı için de ayrı bir tarife açıklanmadığı, anılan yılın dördüncü çeyreğinde █████/2021 tarihinden itibaren uygulanacak olan tarifelerin yürürlükte kaldığı, her çeyrek dönemde tarife açıklanmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı gibi gerekli hâllerde her ay tarife açıklanmasının da mümkün olduğu, █████/2021 ilâ █████/2021 tarihlerinde yürürlükte bulunan tarife tablolarının ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, tedarikçi sıfatını haiz davacının iddiasında belirttiği üzere yüksek maliyet ile elde ettiği elektriği maliyetinin çok altında satmak zorunda kalması durumunun Kurum'un düzenlemelerinden kaynaklanmadığı, davacının amacının Kurumun 2021 Ekim ayında üçüncü çeyrekte geçerli olan birim bedellerden daha yüksek bedeller içeren tarife tablosu ilan etmesi ile sözleşme kapsamında uygulanacak tavan fiyatın yükseltilmesi olduğu, Kurum'un tarifeleri açıklamadaki esas gayesinin görevli tedarik şirketlerinden enerji temin eden serbest olmayan ve serbest olmasına rağmen ikili anlaşması bulunmayan tüketicilere uygulanacak birim bedelleri ilan etmek olduğu, ikili anlaşma yapan tedarikçilerin maliyetlerini onların arzu ettiği biçimde karşılayacak şekilde hesaplamada bulunma gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, Kurumca belirlenen perakende satış tarifelerinin görevli tedarik şirketlerinin enerji satışına yönelik maliyetlerinden hareketle belirlendiği, █████/2021 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde yürürlüğe konulan tarife tablolarında ilan edilen fiyatlar üzerinden enerji satışının 2021 yılının dördüncü çeyreğinde de devam edebileceği, görevli tedarik şirketleri bakımından yeni bir tarife ilanına ihtiyaç olmadığı değerlendirildiğinden 2022 yılı başına kadar yeni bir kararın Kurulca alınmadığı, basiretli bir tacir olan davacının sözleşmenin geçerliliği süresince karşılaşması muhtemel durumları öngörerek hareket etmesi, öngörülerine göre teklif oluşturması, sözleşme kapsamında satışını yapacağı elektriğin fiyatında bir revizyon veya düzeltmenin yapılıp yapılmayacağına ilişkin durumları değerlendirerek ve Kurum'un her çeyrek dönemde tarife belirleme gibi bir zorunluluğunun olmadığını da bilerek aksiyon alması, öngöremediği durumlar nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararlardan ise Kurumun endeks değerler ile tavan fiyatı yayınlamaktan ibaret olan düzenlemelerini sorumlu tutmaması gerektiğinin değerlendirildiği, sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği hususunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7. maddesine göre ihale sözleşmelerinde yer alması zorunlu unsurlardan biri olduğu, bu konuya ilişkin uygulamaların Kurumun görev alanı dışında yer aldığının belirtildiği; Davacı şirket tarafından, her ne kadar fiyat farkının hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen ulusal tarife üst sınır olarak belirlendiğinden zararının karşılanamadığı iddia edilmiş ise de, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesi uyarınca, fiyat farkı hesaplanmasında kullanılacak formüle yer verildiği, formülde elektrik için, ihalenin yapıldığı ay ile alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanan ve ilan edilen sayının dikkate alındığı, dolayısıyla piyasa fiyatlarındaki gerçek maliyet değişimlerini yansıtan ve elektrik için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen fiyatlar esas alınarak hesaplama yapıldığı, ayrıca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Dairelerinin ara kararına ilişkin cevabi yazısı incelendiğinde, Kurumun her çeyrek dönemde yeni bir tarife tablosu ilan etme yükümlülüğünün bulunmadığı gibi gerekli hâllerde her ay tarife açıklanmasının da mümkün olduğu, Kurum tarafından açıklanan tarifelerin yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar geçerli olacak şekilde ilan edildiği, bu kapsamda █████/2021 ilâ █████/2021 tarihleri arasında yürürlükte bulunan tarife tablolarının ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylandığının belirtildiği, dolayısıyla davacının iddialarının dava konusu "elektrik" ibaresinden değil, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu iş ve işlemlerinden kaynaklandığı, davacının iddialarının dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte olmadığının anlaşıldığı; Diğer taraftan, davacı tarafından, dava konusu kuralın hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırı olduğunun iddia edildiği; Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından birinin de hukuki belirlilik ilkesi olduğu; bu ilkenin, hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden görme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilke olduğu; bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerektiği; bu durumun, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukuki güvenlik ilkesiyle de yakından ilgili olduğu, hukuki güvenlik ilkesinin amaçlarından birinin de hukuk normlarının öngörülebilir olması olduğu; Bu bakımdan, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin lafzı incelendiğinde, anılan maddenin 1. fıkrasında belirli durumlarda ek fiyat farkı verilebileceğinin düzenlendiği, aynı maddenin 4. fıkrasında ise ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin Cumhurbaşkanı'nca tespit edileceğinin belirtildiği, düzenlemeden 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinden mutlak anlamda tüm alımlara yönelik olarak ek fiyat farkı verileceğinin anlaşılmadığı, dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin amacına uygun olarak ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmamasında davacının iddiasının aksine hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık bulunmadığı; Bu itibarla, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle düzenlenen 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 4. fıkrası kapsamında, ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, bu yetki çerçevesinde girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlardan etkilenmeyeceği değerlendirilen mal alımlarından olan ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen "elektrik" alımları yönünden istisnai bir düzenlemeye yer verildiği anlaşıldığından, takdir yetkisine uygun olarak ek fiyat farkına yönelik olarak getirilen dava konusu ibarede hukuka ve üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yüksek maliyet ile elde ettikleri elektriği maliyetinin çok altında satmak zorunda kaldıkları, düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hukuki güvenlik ile hukuki belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, idarece takdir hakkının kötüye kullanıldığı ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;1. Davacının temyiz isteminin reddine,2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu █████/2023 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, █████/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.