ankara bölge adliye mahkemesi 27. hukuk dairesi, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında taşeronluk işindeki alacak ve sözleşme değişikliği istinaf başvurusunu incelemiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında taşeronluk işindeki alacak ve sözleşme değişikliği istinaf başvurusunu incelemiştir.

Özet: Eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında, davacı vekilinin, müvekkilinin davalı şirketle imzaladığı taşeronluk sözleşmesi kapsamında, davalının tek taraflı talep değişikliğiyle başlangıçta belirlenen 500 tonluk yükümlülüğün üzerinde, ağırlıklı olarak ince kum üretimi yaparak toplamda 453.574,66 ton ve 1.442.062,93 TL değerinde iş gerçekleştirdiğini; ancak davalının son hak edişi ödemeyip icra takibi başlattığını, yapılan bilirkişi incelemelerinde ise davacının alacaklı, davalının ise borçlu olduğunun tespit edildiğini iddia etmesi üzerine, ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne dair kararına karşı davalı vekilince yapılan istinaf başvurusu incelenmektedir.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ

Esas No: ████████ - Karar No:████████

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ████████

KARAR NO : ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : █████/2023

NUMARASI : ████████ E-████████ K

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : █████/2026

KARAR YAZIM TARİHİ : █████/2026

Eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında akdedilen █████/2010 tarihli taşeronluk sözleşmesi çerçevesinde müvekkilinin takriben 500 ton kum çıkarmayı yükümlendiğini, anlaşmaya göre 0,5-10-15 mm kum çıkarılacağını, bahse konu ocağın kum rezervi kesin olarak tespit edilemediğinden sözleşmede ayrıca ve açıkça takriben 500 ton ibaresi kullanıldığını, iş tutarının da yaklaşık maliyet hesabıyla 1.375.000,00 TL olarak belirlendiğini, müvekkilinin üzerine düşen tüm özen ve ihtimamı sergileyerek 0,5-10-15 mm kum çıkarıp işleyip teslim ettiğini, davalı yanın da sözleşme kapsamında yapması gereken mahsupları yaparak müvekkillerinin hak edişlerini ödediğini, bu sürecin 2010 yılının 5. ayına kadar devam ettiğini ancak davalı yanın bu tarihten itibaren 10-15 mm kum istemediğini, sadece en ince yani çıkarılması ve işlenmesi en zor kum olan 0,5 mm kum talep ettiğini, kararlaştırılan ücrette birim bazında 5 TL'ye yükseltildiğini, 2010 yılının 5. Ayından itibaren de yapılan ödemelerin bu miktar üzerinden yapıldığını ve davalı yanın tüm hak edişlerden mahsup etmesi gerek tüm bedelleri mahsup ettikten sonra müvekkillerinin hak edişini ödediğini hukuki manada sözleşmenin daha sonra değiştirilmesi tahvil (convercion) manasına gelmekte olup, anlaşma koşulları müvekkili açısından katlanılmasının imkansız bir hale geldiğini buna göre müvekkilinin çoğunluğu 0,5 ince kum olan 453.574,66 ton kum çıkardığını, sözleşmede kararlaştırılan bedelin çok üstünde yani 1.442.062,93 TL’lik iş yaptığını, sözleşmenin değişmesinin çok uygun bedelle müvekkilinin ince kum çıkarıyor olmasının davalı yanın işine geldiğinden müvekkilinin 500 ton kum çıkarması yönünde zorladığını, makinelerin sökümü ve taşınması çok maliyetli olduğundan davalı yanın müvekkilinin içinde bulunduğu bu müşkül durumu da kendi lehine çevirerek en başta akdedilen sözleşmeyi, sözleşme değiştiği halde gerekçe göstererek müvekkilini mağdur ettiğini, en son müvekkilince çıkarılan 16.880,00 ton malzemenin yani, 12 Nolu hak ediş olarak adlandırılan iş bedelini ödemediğini, davalı müvekkilinin ürettiği 16.880,00 ton malzemenin bedelini ödemediği gibi müvekkili şirket aleyhine Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün █████████ Esas sayılı dosyası ile 244.477,93 TL bedelli ilamsız icra takibi ve müvekkili şirket yetkilisi ... tarafından taşeronluk sözleşmesinin 10. Maddesi gereği teminat olarak verilen ... Parselde kain taşınmaz üzerinden Ankara 22. İcra Müdürlüğünün █████████ Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, açılan icra takiplere karşı yaptıkları itiraz neticesinde takiplerin durduğunu, davalı yanca Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ████████ Esas sayılı dosyası ve birleştirme talepli Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ████████ Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını açılan davaların Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ████████ Esas sayılı dosyası üzerinde birleştirme kararı verilerek devam ettiğini, Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada, müvekkili şirketin, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerini yerine getirdiğini, müvekkilinin borçlu olmadığını, aksine alacaklı olduğunu, davalı ... İnşaat Gıda Turizm A.Ş. 'nin müvekkilinin sözleşme gereği ürettiği 16.880,00 ton malzemenin, yani 12. hak edişin bedelini ödenmediği iddiaları üzerine mahkemece dosyanın bilirkişiye tevdi edildiğini, bilirkişi heyetince hazırlanan █████/2015 tarihli raporda müvekkilinin sözleşme ile kararlaştırılan edimlerini fazlasıyla yerine yetirdiğinin, müvekkilinin ... İnşaat Gıda Turizm A.Ş. ne borcunun olmadığının, aksine ... İnşaatın müvekkili şirkete 99.592,00 TL ödeme yapması gerektiğinin tespit edildiğini, ayrıca sözleşme ile belirlenen cezai şart konusunda ise davalı tarafından müvekkiline ödenen 9, 10 ve 11 nolu hak edişlerde cezai şart mahsubunun sözleşme gereği yapılabilmesinin mümkün olduğu halde yapılmadığını, bu nedenle ...'in cezai şart talep edemeyeceğinin belirlendiğini daha sonra ... İnşaat Gıda Turizm A.Ş.'i bir kısım mahsup iddialarında bulunduğunu ve █████/2017 tarihli bilirkişi 2. ek raporuyla mahsup işlemleri yapıldığını ve yapılan mahsuplar neticesinde raporun 10. sayfasında müvekkilinin 59.772,03 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, yargılama sonunda Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin █████/2018 tarih ve ████████ esas, █████████ karar sayılı ilamı ile ... İnşaat Gıda Turizm A.Ş.'nin açmış olduğu asıl ve birleşen davaların reddine karar verildiğini, iş bu karara karşı ... İnşaat Gıda Turizm A.Ş. Tarafından yapılan istinaf başvurusunun Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin █████/2021 tarih ve ████████ esas, ████████ karar sayılı ilamı ile esastan reddine dair karar verildiğini, anılan karara karşı davalı tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine dosyanın Yargıtayda olduğunu, taraflarınca ... İnşaat Gıda Turizm A.Ş. aleyhine Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ██████████ sayılı dosyası ile 103.141,54 TL bedelli ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından borca ve yetkiye itiraz edildiğini, yetkiye itirazın kabulü üzerine dosya Ankara İcra Müdürlüğüne gönderildiğini ve Ankara 29. İcra Dairesi'nin █████████ Esas sayılı dosyasına esas kaydı yapıldığını, davalının Ankara 29. İcra Dairesi'nin █████████ esas sayılı dosyasında gönderilen ödeme emrine, müvekkili şirketin sözleşme ile ilgili olarak edimlerini yerine getirmediği ve sözleşmeye aykırı davranışlarının bulunduğu gerekçesiyle borca ve işlemiş faize itiraz ettiğini ve cezai şarta ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, ayrıca aynı konu ile ilgili Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas sayılı dosyası nedeniyle mükerrerlik iddiasında bulunduklarını, Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ██████████ esas sayılı dosyasının yetkiye itirazın kabulü ile kapatıldığını ve dosya Ankara 29. İcra Dairesi'nin █████████ Esas sayılı dosyasına esas kaydı yapıldığını bu nedenle mükerrer takip söz konusu olmadığını, davalı tarafından Ankara 29. İcra Dairesi'nin █████████ Esas sayılı dosyasında gönderilen ödeme emrine █████/2020 tarihinde itiraz edildiğini, müvekkilinin akdedilen sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini, hatta müvekkilinin kararlaştırılandan daha fazla malzeme ürettiğini ve davalıya teslim ettiğini, ancak davalının müvekkilinin ürettiği 16.880,00 TL malzemenin bedelini ödemediğini, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalının müvekkiline ödemesi gereken 50.119,03 TL'yi yıllardır ödemediğini, bunun üzerine davalı aleyhine asıl alacak ve işlemiş faizi üzerinden 103.141,54 TL tutarında ilamsız icra takibi açıldığını ve davalının takibe itiraz ettiğini beyanla davalının Ankara 29. İcra Dairesi'nin █████████ Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve davalı borçlunun kötü niyetli itirazı nedeniyle alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili özetle; Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ████████ Esas █████████ Karar sayılı ilamının henüz kesinleşmediğini, HMK 165. maddesi uyarınca bu kararın kesinleşmesinin beklenmesini, taraflar arasında 04.01.2010 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşme ile yüklendiği edimlerini yerine getirmeyerek işte kullanılan tesislerini sökmeye başladığını ve işyerini terk etme hazırlıklarına başladığını, davalının bu tutumu akabinde ibraz edilen ihtarname ile davalıdan 23 gün içinde sözleşmeye göre eksik kalan bakiye 46.425,35 ton kum-çakıl üretiminin yapılması talep edildiğini verilen 23 günlük sürede talep yerine getirilmez ise; sözleşme konusu ifanın artık kabul edilmeyeceğinin, sürenin bitiminden sonra sözleşme konusu ifa yerine; müspet zararın talep edileceğinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının mevcut ihtarnameye rağmen işte kullanılan tesislerini söktüğünü ve işyerini terk ettiğini, davalının işyerini terk etmesi akabinde davalının müvekkiline 244.477,93-TL borcu olduğu tespit edildiğini, bu borcun fatura ile davalıya tebliğ edildiğini, davalının faturaya dayalı bu borcu ödemediğini, Türk Borçlar Kanunu 139. maddesi “İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.” şeklinde olduğunu, bu hali ile öncelikle davacıdan olan alacakları için takas mahsup definde bulunuklarını, kaldı ki taraflar arasında bulunan Taşeronluk Sözleşmesi’nin 8.2 maddesinde “makine, işçilik, malzeme, ekip, ekipman, alet, edevat, enerji, su, akarkayıt v.b. bilimum malzeme ve giderler, her türlü çene, palet, bant v.b. aşınan ve/veya yedek parçalar, şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, elek artığı malzeme bedeli, taşeron karı, sigorta ve genel giderler dahil” olarak birim fiyat belirlendiğini bu hali ile tüm masrafların birim fiyat içinde olduğunu, birim fiyata dahil olup da müvekkilinin davalının nam ve hesabına yaptığı tüm ödemelerin hak edişten düşülmesi gerektiğinin maddenin lafzı ile sabit olduğunu, ayrıca Taşeronluk Sözleşmesi’nin 19. Maddesi “Yapılan geçici hak edişlerden şayet var ise Taşeron’un ...’e, işçilerine ve/veya Sosyal Güvenlik Kurumu v.s. diğer resmi kurumlara olan bilimum borçları düşülür.” şeklinde olduğunu, bu madde uyarınca müvekkilinin davalının nam ve hesabına yaptığı Bilimum masrafların hak edişten düşülmesi gerektiğini, taraflarca hak edişlerde uygulanan yöntem sebebiyle mahsup edilmesi fiili durum/sözleşme uygulaması hatta Hukuk Muhakemeleri Kanunu 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi halini almış mahsup kalemlerinin mutlak suret ile hak edişten düşülmesi gerektiğini, taraflar arasındaki 1-5-6-10-11 nolu hak edişlerde şantiye deposundan verilen malzemeler, 4-6-8-10-11 nolu hak edişlerde şantiyenin temin ettiği faturalı malzemeler, 1-11 arasındaki tüm hak edişlerde elektrik faturaları, 1-11 arasındaki tüm hak edişlerde yakıt kesintileri, davalının hiçbir ihtirazi kaydı olmadan mahsup edildiğini, bu kapsamda davacının icra takibi ile talep ettiği 50.119,03-TL anaparadan aşağıdaki kalemlerin mahsup edilmesi gerektiğini, 1.148,00-TL hidrolik yağı ve motor yağı: Daha önceki hak edişlerde başta hidrolik yağı olmak üzere şantiyeden verilen malzemelerin bedelleri hak edişlerden düşüldüğünü, TBK 139. Maddesi ve Sözleşme’nin 8.2 maddesi uyarınca mahsup işlemi yapılması gerektiğini, yazılı teslim tutanağı olan bu malzemelerin hak edişten mahsup edilmesi gerektiğini , 10.000,00-TL davalıya verilen avans: Belgeli avansın mahsup edilmesi gerektiğini, 2.050,00-TL ve 1.300-TL huzur bant faturaları: Bu bedellerin %18 KDV’lerinin mahsup edilmesi gerektiğini 1.059,32-TL Desan elektrik faturası: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. Maddesi, Sözleşme’nin 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, 7.449,40-TL ... ... faturası: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. Maddesi, Sözleşme’nin 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, 11.185,00-TL ... makine faturası: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. Maddesi, Sözleşme’nin 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, 24.305,00-TL ... faturası: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. Maddesi, Sözleşme’nin 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, 9.722,00-TL ... / Ayen faturalarından ortalama alınarak belirlenen 9.722,00-TL: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. Maddesi, Sözleşme’nin 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, 2.000 litre karşılığı 2,95-TL = 5.900,00-TL yakıt teslimi: Bu yakıtı teslim alan ...’ olduğunu bu kişinin zaten daha önce 21.975-TL bedelli yakıtı teslim alan 3 kişiden birisi olduğunu ,daha önceki hak edişlerde davalıya teslim edilen yakıtların mahsuba tabi tutulduğunu daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan yakıt teslimleri hak edişten düşüldüğünü bu yakıt tesliminin de TBK 139. Maddesi, Sözleşmenin 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, Mahsubu kabul edilen tutarlara KDV uygulanıp uygulanmayacağı: Mahsup yapılan tüm bedeller için müvekkilinin %18 KDV ödediği için %18 KDV’li olarak mahsup edilmesi gerektiğini, sözleşmenin 6. ve 14. Maddeleri ile sabit olduğu üzere davalı 500.000 ton üretim yapması gerekir iken sadece 453.574,65 ton üretim yaptığını bu hali ile davacının edimini yerine getirmediğinin sabit olduğunu, davalının ediminin temelini Sözleşmenin 8.1 maddesinde ki sözleşme fiyatı üzerinden değil yaptığı üretim miktarı oluşturduğunu sözleşme’nin 6 ve 14. maddeleri ile sabit olduğu üzere davalının 500.000 ton üretim yapması gerektir iken bunu yapmamış olmasının edimini yerine getirmediğinin delili olduğunu, davalının edimini yerine getirip getirmediği tartışılırken hak edişin parasal karşılığı değil yaptığı imalat miktarı parametre olarak alınması gerektiğini, sözleşmenin 19. maddesinin 4. bendi ile sabit olduğu üzere taraflar arasında imzalanan hak edişlerin imalatın tespiti ve geçici ödemelere temel oluşturduğunu bu hak edişlerin davalı taşeron açısından bağlayıcı olsa da müvekkili açısından bağlayıcı olmadığını davalı taşeronun alacağı işlerin tamamlanmasından sonra yapılacak kesin hesap ile ortaya çıkacağını bu hali ile bir kısım hak edişlerde birim fiyatın 5,00-TL olarak belirlenmesinin müvekkili yönünden bağlayıcı olmadığını, müvekkilinin icra takibine itirazı haksız ve kötü niyetli olmadığını bu hali ile müvekkili aleyhine %20 icra inkar tazminatına hüküm edilemeyeceğini zira davacının icra takibine esas aldığı bilirkişi raporunun ne icra takibi esnasında ne de şu an henüz kesinleşmemiş bir dava dosyasından alındığını hal böyle olunca alacağın likit olduğundan bahis edilemeyeceğini, alacağın yargılamayı gerektirdiği için %20 icra inkar tazminatına hüküm edilemeyeceğini ,davacının icra takibine konu ettiği işlemiş faizin yasal bir dayanağı olmadığını zira davacının icra takibinden önce müvekkilini Türk Borçlar Kanunu 117/1 maddesi uyarınca temerrüde düşürmediğini muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini hal böyle olunca davacının icra takip tarihinden öncesi için faiz isteyebilmesinin ön şartı ihtarname ile müvekkilinin temerrüde düşürmüş olması olduğunu aaraflar tacir olduğu için Türk Ticaret Kanunu 18/3 maddesi uyarınca "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." denildiğini, bu hali ile davacıcnın işlemiş faiz talep ediyor ise temerrüt ihtarnamesini ibraz etmek zorunda olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince: Davalı yanca, davacı aleyhine Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ████████ esas sayılı dosyasında; sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının tespiti ile teminat olarak verilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte vaki itirazın iptali (birleşen dosya) istemli açılan davaların yapılan yargılaması neticesinde verilen 20.12.2018 tarih ve █████████ sayılı karar ile; asıl ve birleşen davaların reddine karar verildiği , anılan kararın istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek, 26.09.2022 tarihinde kesinleştiği kesinleşen bu hükmün tarafları bağlayıcı kesin delil niteliğinde olduğu, Mahkemesince alınan ve hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporları ile davalının davacıdan alacağı olmadığı, aksine; davacının davalıdan sözleşmeden kaynaklı 50.722,03 TL tutarında alacaklı olduğu belirlendiği, Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de; davacı tarafından Şubat-Mart 2011 döneminde imalatı gerçekleştirilen 16.880 ton

imalata ilişkin davalı şirketçe davacıya ödeme yapılmadığı, ödeme yapılmayan malzeme bedelinin (16.880 Ton x 5,00 TL) 84.400,00 TL olduğunu, bu bedele %18 KDV eklendiğinde

(84.400,00 TL x %18 KDV =15.192,00 TL) davacının (84.400,00 TL + 15.192,00 TL KDV ) davalıdan 99.592,00 TL alacaklı olduğu, ancak davalı şirketçe davacı adına yapılan ödemelerin mahsubu sonrada davacının (99.592,00-48.869,97) = 50.722,03 TL bakiye alacağının kaldığının anlaşıldığı,davacı tarafından davalı yana keşide edilen İstanbul 12. Noterliğinin 23.03.2011 tarih ve 1097 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; 55.000,00 TL alacağının ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin davalı yan 25.03.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davalının ihtarnamenin tebliği tarihinde temerrüte düştüğü, taleple bağlılık ilkesi gereği, takip talebine konu 50.119,03 TL asıl alacak yönünden; 25.03.2011 temerrüt tarihinden 26.03.2019 takip tarihine kadar işlemiş faiz tutarının 52.507,58 TL olduğu hesaplandığı bu durumda, davacının davasının kısmen kabulüne, davalının itirazının 50.119,03 TL asıl alacak, 52.507,58 TL işlemiş faiz olmak 102.626,61 TL yönünden iptaline, takibin; 50.119,03 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %19,50 ve değişen oranlarda temerrüt faiz işletilerek devamına, dava konusu alacak Ankara 5. Asliye Tİcaret Mahkemesinin ████████ esas sayılı dosyasında tartışıldığı mahkemesince verilen 20.12.2018 tarih ve █████████ sayılı karar ile yargılama konusu olmaktan çıktığı dahası anılan kararın, 18.05.2021 tarihinde istinaf incelemesinden geçtikten sonra davacı tarafından dava konusu alacak 26.03.2019 tarihli takibe konu yapıldığı artık alacağın varlığının ve tutarının yargılamayı gerektirmediği, başka bir deyişle alacağın likit olduğu ve davalının da itirazında haksız olduğu anlaşıldığından, itirazın iptaline karar verilen 102.626,61 TL'nin %20'si oranında hesaplanan 20.525,32 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Davacının icra takibine konu ettiği işlemiş faizin yasal bir dayanağı olmadığını, zira davacının icra takibinden önce müvekkilini Türk Borçlar Kanunu 117/1 maddesi uyarınca temerrüde düşürmediğini, muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini böyle olunca davacının icra takip tarihinden öncesi için faiz isteyebilmesinin ön şartının ihtarname ile müvekkilini temerrüde düşürmüş olması gerektiğini, tarafların tacir olduğu için Türk Ticaret Kanunu 18/3 maddesi uyarınca "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." bu hali ile davacının işlemiş faiz talebinin kabulünün hatalı olduğunu Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ████████ Esas █████████ Karar sayılı ilamı henüz kesinleşmeden icra takibi yapıldığını ,müvekkilinin icra takibine itirazı haksız ve kötü niyetli olmadığını, bu hali ile müvekkili aleyhine %20 icra inkar tazminatına hüküm edilemeyeceğini, zira davacının icra takibine esas aldığı bilirkişi raporu icra takibi esnasında kesinleşmiş bir dava dosyasının bilirkişi raporu olmadığını, hal böyle olunca alacağın likit olduğundan bahis edilemeyeceğini alacak yargılamayı gerektirdiği için %20 icra inkar tazminatına hüküm edilmesinin hatalı olduğunu bir an için aksi kabul edilecek olsa bile sadece anapara üzerinden icra inkar tazminatına hüküm edilmesi gerektiğini, işlemiş faiz yönünden de icra inkar tazminatına hüküm edilmesinin hatalı olduğunu, zira işlemiş faizin de likit bir alacak olarak kabul edilemeyeceğini, taraflar arasındaki 1-5-6-10-11 nolu hak edişlerde şantiye deposundan verilen malzemeler, 4-6-8-10-11 nolu hak edişlerde şantiyenin temin ettiği faturalı malzemeler,1-11 arasındaki tüm hak edişlerde elektrik faturaları, 1-11 arasındaki tüm hak edişlerde yakıt kesintileri, davalının hiçbir ihtirazi kaydı olmadan mahsup edildiğini bu kapsamda davacının icra takibi ile talep ettiği 50.119,03-TL anaparadan aşağıdaki kalemlerin mahsup edilmemesinin hatalı olduğunu, Türk Borçlar Kanunu 139. maddesi “İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.” şeklinde olduğunu, bu hali ile öncelikle davacıdan olan alacakları için takas mahsup definin uygulanmamasının hatalı olduğunu, kaldı ki taraflar arasında bulunan Taşeronluk Sözleşmesi’nin 8.2 maddesinde “makine, işçilik, MALZEME, ekip, EKİPMAN, ALET, EDEVAT, ENERJİ, su, AKARKAYIT v.b. bilimum malzeme ve giderler, her türlü çene, PALET, BANT v.b. aşınan ve/veya YEDEK PARÇALAR, şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, elek artığı malzeme bedeli, taşeron karı, sigorta ve GENEL GİDERLER dahil” olarak birim fiyat belirlendiğini, bu hali ile işin ifasına yönelik tüm masrafların birim fiyat içinde olduğunu, birim fiyata dahil olup da müvekkilinin faturası kendisi adına kesildiği için davalının nam ve hesabına yapmak zorunda kaldığını, tüm ödemelerin hak edişten düşülmesi gerektiğini, maddenin lafzı ile sabit olmasına rağmen bilirkişilerin sanki bu madde sözleşmede yokmuş gibi ek rapor hazırladıklarını esasen bu maddenin yorumlanmasının HMK 266. maddesi kapsamında hakimin görevi olup bilirkişi heyetinde eser sözleşmeleri konusunda nitelikli hesap uzmanı bir hukukçu bilirkişi olmadığı için bilirkişilerin hatalı hukuki yorum yaptıklarını aynı hatalı yorumu yerel mahkemenin de yaparak yanlış karar verdiğini, ayrıca Taşeronluk Sözleşmesi’nin 19. Maddesinin “Yapılan geçici hak edişlerden şayet var ise Taşeron’un ...’e, işçilerine ve/veya Sosyal Güvenlik Kurumu v.s. diğer resmi kurumlara olan BİLUMUM borçları düşülür.” Şeklinde olduğunu, bu madde uyarınca müvekkilinin davalının nam ve hesabına yaptığı BİLUMUM masrafların hak edişten düşülmesi gerektiğinin çekişmesiz olduğunu bu açık hükmü dahi bilirkişilerin yanlış yorumladıklarını, hatta ek raporun bir kısımında bu madde "... İŞÇİLERİNE" şeklinde yazıldığını doğrusunun "...'E, İŞÇİLERİNE" şeklinde olduğunu ,taraflarca hak edişlerde uygulanan yöntem sebebi ile mahsup edilmesi fiili durum / sözleşme uygulaması hatta Hukuk Muhakemeleri Kanunu 193. Maddesi uyarınca delil sözleşmesi halini aldığını, mahsup kalemlerinin mutlak suret ile hak edişten düşülmesi gerektiğini 1.148,00-TL hidrolik yağı ve motor yağı: daha önceki hak edişlerde başta hidrolik yağı olmak üzere şantiyeden verilen malzemelerin bedelleri hak edişlerden düşüldüğünü TBK 139. Maddesi ve Sözleşme’nin 8.2 maddesi uyarınca mahsup işlemi yapılması gerektiğini yazılı teslim tutanağı olan bu malzemelerin hak edişten mahsup edilmesi gerektiğini bilirkişilerin taraflar arasındaki sözleşmenin şekli yorumundan hidrolik yağ ve motor yağı alım satımına ilişkin bedellerin mahsup konusu yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmaması, yağ alım satımının ayrı bir sözleşme konusu olması sebebiyle mahsup işleminin yapılamayacağı yönünde görüş bildirdiklerini halbuki sözleşmenin 19. Maddesinde Bilumum borç ibaresi bulunmakta olup bilumum ile kast edilen davacının bütün borçları olduğunu,bu cümleden olarak bahsi geçen miktarın mahsubu şart olduğununu kaldı ki sözleşmenin 8.2 Maddesinde birim fiyata “makine, işçilik, MALZEME, ekip, EKİPMAN, ALET, EDEVAT, ENERJİ, su, AKARKAYIT v.b. bilimum malzeme ve giderler, her türlü çene, PALET, BANT v.b. aşınan ve/veya YEDEK PARÇALAR, şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, elek artığı malzeme bedeli, taşeron karı, sigorta ve GENEL GİDERLER dahil” düzenlemesi mevcut olup hidrolik yağda malzeme, genel gider olduğuna göre mahsup edilmemesinin hatalı olduğunu 10.000,00-TL davalıya verilen avans: Belgeli avansın mahsup edilmesi gerektiğini, zira bu tutarın değişik tarihlerde kum elemesini yapan taşeron elden verilen avanslar olup bu tutarda sözleşmenin 19. Maddesinde ifade edilen Bilumum borçlara dahil olduğunu, 2.050,00-TL ve 1.300-TL huzur bant faturaları: Bu bedellerin sadece 2.050-TL + 1.300-TL anaparaları = 3.350-TL'nin değil bunlar için ödenen 369-TL + 234-TL = 603-TL'nin de %18 KDV olması sebebi ile mahsup edilmesi gerektiğini zira müvekkilinin ödediği KDV'de Sözleşmenin 19. Maddesinde izah edilen BİLUMUM borç ile 8.2 Maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan giderler ve genel giderler kapsamında kabul edilmesi gerektiğini . KDV'nin mahsup edilmemesinin hatalı olduğunu, 1.059,32-TL Desan elektrik faturası: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. maddesi, sözleşme’nin 19 ve 8.2 maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini zira bu faturadaki motor Sözleşmenin 19. maddesinde izah edilen Bilumum borç ile 8.2 maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan malzeme, ekipman, alet, edevat, bilumum malzeme ve giderler, aşınan ve/veya yedek parçalar genel giderler kapsamında olduğunu 7.449,40-TL ... ... faturası: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemelerin hak edişten düşüldüğünü, bu faturanın da TBK 139. maddesi, sözleşme’nin 19 ve 8.2 maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, zira bu faturadaki kırıcı palet, astar plakası sözleşmenin 19. maddesinde izah edilen bilumum borç ile 8.2 maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan malzeme, ekipman, alet, edevat, bilumum malzeme ve giderler, aşınan ve/veya yedek parçalar genel giderler kapsamında olduğunu, kaldı ki davacının bu miktarın 31.01.2021 tarihli 11 nolu hakedişten düşüldüğünü savunduğunu, ispat külfetini üzerine aldığını, davacının bu miktarın mahsup edildiği iddiasında olmasına rağmen bu iddiasını TMK 6 ve HMK 190. Maddeleri uyarınca ispat edemediğini, 11.185,00-TL ... makine faturası: daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü, bu faturanın da TBK 139. maddesi, sözleşmenin 19 ve 8.2 maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, zira bu faturadaki milli döküm, milli üst, aşınma, milli alt aşınma, milli geçiş bölüm ve milli elmas sözleşmenin 19. maddesinde izah edilen Bilumum borç ile 8.2 maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan malzeme, ekipman, alet, edevat, bilumum malzeme ve giderler, aşınan ve/veya yedek parçalar genel giderler kapsamında olduğunu, kaldı ki davacının bu miktarın 31.01.2021 tarihli 11 nolu hakedişten düşüldüğünü savunduğunu, olup ispat külfetini üzerine aldığını davacının, bu miktarın mahsup edildiği iddiasında olmasına rağmen bu iddiasını TMK 6 ve HMK 190. Maddeleri uyarınca ispat edemediğini 24.305,00-TL ... faturası: daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı elektrik ödemeleri hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. Maddesi, Sözleşme’nin 19 ve 8.2 Maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini zira bu elektrik faturası kullanılan enerji bedeli olup Sözleşmenin 19. Maddesinde izah edilen BİLUMUM borç ile 8.2 Maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan enerji ve genel giderler kapsamında olduğunu kaldı ki davacının bu miktarın 31.01.2021 tarihli 11 nolu hakedişten düşüldüğünü savunduğunu, ispat külfetini üzerine aldığını davacının bu miktarın mahsup edildiği iddiasında olmasına rağmen bu iddiasını TMK 6 ve HMK 190. Maddeleri uyarınca ispat edemediğini, 9.722,00-TL ... / Ayen faturalarından ortalama alınarak belirlenen 9.722,00-TL: Daha önceki hak edişlerde davalının nam ve hesabına yapılan faturalı ödemeler hak edişten düşüldüğünü bu faturanın da TBK 139. maddesi, sözleşme’nin 19 ve 8.2 maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini zira bu elektrik faturası kullanılan enerji bedeli olup sözleşmenin 19. maddesinde izah edilen Bilumum borç ile 8.2 Maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan enerji ve genel giderler kapsamında olduğunu 2.000 litre karşılığı 2,95-TL = 5.900,00-TL yakıt teslimi: Bu yakıtı teslim alan ... olduğunu, bu kişinin zaten daha önce 21.975-TL bedelli yakıtı teslim alan 3 kişiden birisi olduğunu, daha önceki hak edişlerde davalının teslim aldığı mazot hak edişten düşüldüğünü, bu mazotun da TBK 139. maddesi, sözleşme’nin 19 ve 8.2 maddesi uyarınca mahsup edilmesi gerektiğini, zira mazot borcu sözleşmenin 19. maddesinde izah edilen Bilumum borç ile 8.2 maddesinde izah edilen birim fiyata dahil olan enerji, akaryakıt ve genel giderler kapsamında olduğunu, mahsubu kabul edilen tutarlara KDV uygulanıp uygulanmayacağı: Mahsup yapılan tüm bedeller için müvekkili %18 KDV ödediği için %18 KDV’li olarak mahsup edilmesi gerektiğini Uygulanan birim fiyat: Sözleşme’nin 19. Maddesinin 4. Bendi ile sabit olduğu üzere taraflar arasında imzalanan hak edişler imalatın tespiti ve geçici ödemelere temel oluşturduğunu bu hak edişler davalı taşeron açısından bağlayıcı olsa da müvekkili açısından bağlayıcı olmadığını davalı taşeronun alacağı işlerin tamamlanmasından sonra yapılacak kesin hesap ile ortaya çıkacağını ve kesinleşeceğini, bu hali ile bir kısım hak edişlerde birim fiyatın 5,00 TL olarak belirlenmesi müvekkili yönünden bağlayıcı olmadığını, son olarak 20.09.2023 tarihli dilekçe ile sunulan evraklar ile sabit olduğu üzere davacı adına 4.466,36 TL SGK primi ödendiğini, bu primin mahsup edilmesi gerektiğini, aynı dilekçede 11 nolu hakediş ibraz edildiğini bu hakediş ile sabit olduğu üzere davacıdan; depodan aldığı malzemeler için 1.560-TL, adına alınan faturalı malzemeler için 9.278-TL, elektrik kullanım bedeli olarak 24.661,20-TL, yakıt kullanım bedeli olarak 31.467,50-TL kesinti yapıldığını davacının bu hak edişe hiçbir itirazı olmadığını, bu hali ile taraflar arasında davacıya depodan malzeme verilmesi, davacının adına faturalı malzeme alınması, davacının kullandığı elektrik ve yakıt bedellerinin hakedişlerden mahsup edildiği konusunda teamül oluştuğu kabul edilmek zorunda olduğunu, taraflarca hak edişlerde uygulanan yöntem sebebi ile davacının adına yapılan masrafların mahsup edilmesinin sözleşme uygulaması hatta Hukuk Muhakemeleri Kanunu 193. Maddesi uyarınca delil sözleşmesi halini aldığı kabul edilmek zorunda olduğunu mahsup kalemlerinin mutlak suret ile hak edişten düşülmesi gerektiğini, aksi yöndeki değerlendirmelerin hatalı olduğunu bu kapsamda davacının icra takibi ile talep ettiği 50.119,03-TL anaparadan dosyaya belgelerini sundukları kalemlerin mahsup edilmemesi net bir bozma sebebi olduğunu taşeronluk Sözleşmesi’nin 8.2 ve 19. maddelerinin yorumlanması HMK 266. Maddesi kapsamında hakimin görevi olup bilirkişi heyetinde eser sözleşmeleri konusunda nitelikli hesap uzmanı bir hukukçu bilirkişi olmadığı için bilirkişiler in hatalı hukuki yorum yaparak sanki daha önceki hakedişlerde benzeri mahsuplaşma yokmuş, bu mahsup talebini şimdi dile getiriliyormuş gibi bir bakış açısı ile mahsup taleplerinin reddedildiğini, bu hali ile başta 20.09.2023 tarihli dilekçemiz ile EK1 olarak sunulan 4.466,36-TL SGK primi olmak üzere 1.148,00-TL hidrolik yağı ve motor yağı,10.000,00-TL davalıya verilen avans,2.050,00-TL ve 1.300-TL huzur bant faturaları, 1.059,32-TL Desan elektrik faturası, 7.449,40-TL ... ... faturası, 11.185,00-TL ... makine faturası, 24.305,00-TL ... faturası, 9.722,00-TL .../Ayen faturalarından ortalama alınarak belirlenen tutar 2.000 litre karşılığı 2,95-TL = 5.900,00-TL yakıt teslimi olmak üzere toplam 78.585,08-TL'nin mahsup edilmesi gerektiğini beyanla kararın kaldırılması talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığının anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair istinaf nedenlerinin HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Diğer istinaf nedenlerinin incelenmesinde; somut olayda icra inkâr tazminatının asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır.

İcra İflas Kanunu'nun 67/II. maddesi ve Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre hüküm altına alınacak icra inkâr tazminatının asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekir. İcra inkâr tazminatının hukuksal niteliği gözetildiğinde asıl alacağın fer'isi niteliğinde olan faiz alacağı icra inkâr tazminatı hesabında dikkate alınamaz. (Yargıtay 6.Hukuk Dairesi █████████E █████████K sayılı ilamı)

İcra İflas Kanunu'nun 67/II.Maddesi gereğince Mahkemesince asıl alacak olan 50.119,03 TL asıl alacak üzerinden 10.023,80 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken işlemiş faiz de dahil edilerek 103.141,54 TL üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Bu hususa ilişkin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1.b.2 madde gereğince kaldırılmasına ,davanın kısmen kabulüne ,asıl alacağın %20'si oranında olmakla 10.023,80TL icra inkara tazminatına hükmedilmesine dair yeniden hüküm tesisine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-) Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

2-) Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin █████/2023 tarih ve ████████ E-████████ K

. sayılı kararının HMK 353/1.b-2 madde gereğince kaldırılmasına,

3-) Davanın kısmen kabulüne,

a-) Davalının Ankara 29. İcra Müdürlüğünün █████████ esas sayılı takip dosyasında vaki itirazının 50.119,03 TL asıl alacak, 52.507,58 TL işlemiş faiz olmak 102.626,61 TL yönünden iptaline, takibin; 50.119,03 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %19,50 ve değişen oranlarda temerrüt faiz işletilerek devamına,

b-) Fazlaya dair istemin reddine,

c-)Asıl alacağın %20'si oranında olmakla 10.023,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-) Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 7.010,42 TL harçtan peşin alınan 1.761,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.249,02 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

5-) Davacı tarafından yatırılan 1.761,40 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-) Davacı tarafından yapılan 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 59,30TL başvuru harcı ile 312,50 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 3.371,80 TL yargılama giderinin red /kabul oranına göre 3.354.97 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-) Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

8-) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9-)Arabuluculuk Kanunu 18A/13 maddesi uyarınca karar tarihinde yürürlükte bulunan Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin red/kabul oranına göre hesaplanan 1.313,41 TL’nin davalıdan, 6,59 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

10-) Reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 514,93 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,

11-) HMK 333. madde gereğince taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,

İstinaf incelemesi yönünden;

12-) Davalı tarafından yatırılan 1.760,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

13-) İstinaf talep eden davalı tarafından yatırılan 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 180,00 TL dosya posta masrafı olmak üzere toplam 1.349,40 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 02.06.2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır