Bursa Bölge Adliye Mahkemesi, feshedilen taşeron sözleşmesinden doğan alacak ve icra takibine itirazın iptali davasında verilen yerel mahkeme kararının istinaf incelemesini gerçekleştirdi.
Özet: Bu hukuki evrak, davacının davalı ile imzaladığı kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatı taşeron sözleşmesi kapsamında tamamladığını iddia ettiği işler karşılığında tahsil edemediği alacağının icra takibi yoluyla tahsili için açtığı itirazın iptali davasında, mahalli mahkemenin davayı kısmen kabul ederek davalının icra takibine itirazını 169.284,31 TL asıl alacak ve %20 icra inkar tazminatı üzerinden iptal etmesi üzerine, davacının bilirkişi raporundaki eksiklikler, hesaplamalardaki hatalar ve mahkemenin inceleme kapsamının yetersizliği gibi gerekçelerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep ettiği istinaf başvurusunu ele almaktadır.
T.C. BURSA BAM .... HUKUK DAİRESİ
T.C. BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A .... HUKUK DAİRESİ K A R A R DOSYA NO : ..../... KARAR NO : ..../....BAŞKAN : ... ...ÜYE : ... ...ÜYE : ... ...KATİP : ... ... İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ : BURSA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO :.../....KARAR NO : .../...KARAR TARİHİ : ......İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : .......DAVACI : ... MİRASÇILARI 1 -... - -... - ... 2 -... - -... - ... 3 -... - -... - ... VEKİLLERİ : Av. ... - ...DAVALI : ... - -... - ... VEKİLİ : Av. ... - DAVANIN KONUSU : İtirazın İptaliB.A.M. KARAR TARİHİ : .....KARAR YAZIM TARİHİ : ........Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında 2. bölge kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatı için taşeron sözleşmesi imzalandığını, davacının iş programına göre işi süresinde tamamlamasına rağmen davalının kendisine gönderilen faturaya itiraz ettiğini, alacağın tahsili için yapılan ilamsız icra takibine de itiraz edildiğini belirterek Bursa ... İcra Müdürlüğü’ nün ..../... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, alacağın tahsiline, alacağın % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının tebligata yarar adresinin bulunmaması ve aleyhine birçok icra takibi bulunması nedeniyle HMK’nun 84. maddesi gereğince vekalet ücreti ve yargılama gideri yönünden teminat göstermesinin gerektiğini, davalının idare ile yaptığı sözleşme konusu işi ihale bedelinin %10 eksiğinin ödenmesi karşılığında aynı süre ve koşullarda tamamlanmak üzere davacıya verdiğini, davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, davalının zarara uğramasına neden olduğunu belirterek davanın reddine, davacının %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından tek taraflı olarak feshedildiği, feshin haklı sebeplerle yapıldığı konusunda ispat yükünün davalıda olduğunu, davacı tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı iddiası ileri sürülmediğinden ayıp ihbarının süresinde olduğunun kabul edildiği, davalının dayandığı ayıplar hakkında bir tutanak ya da delil tespitinin dosya içerisinde bulunmadığı, davacının faturayı BS formu ile bildirdiği, davacının ..... köyünde yapmış olduğu imalatlardan doğan hakedişinin 169.284,31.-TL olduğunun belirlendiği, icra takibinden önce davalının temerrüde düşürülmemesi nedeniyle işlemiş faiz talep edilemeyeceği, alacağın likit olduğu, davacının haksız ve kötü niyetli olduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının icra dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 169.284,31.-TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek yasal faizi, icra masrafları, vekalet ücreti ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, alacak likit olduğundan asıl alacak miktarı üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı-alacaklının kötü niyet tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacının fesih tarihine kadar üzerine düşeni yaptığını, fesih tarihinden sonra çalışmadığını, BUSKİ tarafından davacıya yazılan eksik işlerle ilgili yazının gereğinin davacı tarafından yerine getirildiğini, davalının alacağı olduğuna ilişkin beyanlarının ayrı bir dava konusu olabileceğini, bilirkişi raporunun eksik olduğunu, ......’da yapılan imalatlarla ilgili hesaplama yapılmadığını, 7 numaralı hakediş belgeleri idarede olduğundan bilirkişilerce incelenmesi gerekirken incelenmediğini, davacının işi bıraktığı tarihin 11/9/2015 tarihi olduğunun belirtilmesine rağmen davacının Ağustos ve Eylül ayları ile ilgili alacaklarının belirlenmediğini, bilirkişiler tarafından ilgili yerlerden her iki tarafın da muavin defterinin, mahsup fişlerinin, BS formlarının, KDV beyannamelerinin, tahakkuk fişlerinin incelenmesi gerektiğini, raporun aksine faturanın BS formu ile maliyeye bildirildiğini, davalının faturayı BA formu ile maliyeye bildirmediğini, SGK primlerinden davacının sorumlu olmadığını, bilirkişilerce dökümü yapılan ödemelerin hangi dönemin ödemesi olduğunun belli olmadığını, davalı tarafça bahsedilen ayıplı imalatlar ve bu imalatların kimlere yaptırıldığına ilişkin dosyada belge bulunmadığını, itirazın iptali davasında sadece icra takibine dayanak belge ve faturaya dayalı inceleme yapılabileceğini, mahkemenin de bu yönde araştırma yaptığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davalı tarafından yapılan avans ve çek ödemelerinin dikkate alınmadan karar verildiğini, bilirkişi raporuna göre davalının alacaklı olduğunun belirlendiğini, yapılan ödemelere ve cari hesaba davacı tarafından itiraz edilmediğini, davacının düzenlediği 5 hakediş için düzenlenen fatura tutarının 379.770,58.-TL olmasına rağmen davalı tarafından 858.576,87.-TL ödeme yapıldığını, davalıya fatura toplamından fazla avans ödemesi yapıldığını, 6 numaralı hakediş için düzenlenen fatura miktarının eklenmesi halinde dahi davalının alacaklı olduğunu, davalı tarafından 6 numaralı hakediş açıklaması ile 31/8/2015 tarihinde yapılan 56.000,00.-TL’nın de avans çekleri gibi mahsup edilmediğini, mahkemenin sözleşme çerçevesinde yapılan ödemeleri dikkate almadan karar verdiğini, davacının edimlerini yerine getirmediğini, davalının oluşan zararının giderilmediğini, sözleşmeye göre SGK işçilik primlerinden davacının sorumlu olmasına rağmen prim bedelinin davalı tarafından ödenmek zorunda kalındığını, davalının kabul işlemlerini tamamlamak, davacının Türksat kablosuna verdiği zarar ve davacının ayıplı imalatlarının giderilmesi için davalı tarafından ödeme yapıldığını, icra inkar tazminatının koşullarının oluşmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ek istinaf dilekçesi ile de önceki dilekçede dayanılan ödeme ve avans belgelerinin örneklerini sunmuştur.Davalı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, davacının edimlerini yerine getirmediğinin tanık beyanları ile de sabit olduğunu, dava konusu 6 numaralı hakedişe ilişkin ödeme yapılmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının kanunda ve mahkeme tarafından verilen ara kararda belirtilen kesin süre kapsamında ticari defterleri ile diğer delillerini sunmadığını belirterek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemidir.Taraflar arasında eser sözleşmesi yapıldığı, davalının dava dışı idare ile yaptığı sözleşmeye konu işi taşeronluk sözleşmesi ile davacıya verdiği, davacının alt yüklenici, davalının ise yüklenici olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, dava konusu yapılan sözleşme nedeniyle davacının edimini ifa edip etmediği, bakiye alacağının bulunup bulunmadığı hususundadır.Davacı Bursa ... İcra Müdürlüğü’ nün .../.... esas sayılı dosyası ile █████/2015 tarihinde 23/8/2015 tarih ve .....numaralı faturaya dayanarak 236.000,00.-TL fatura, 5.179,07.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 241,179,07 .-TL’nın tahsili için ilamsız icra takibi başlatmış, ödeme emrinin icra mahkemesi kararı ile iptali sonrasında davalı süresinde borca ve ferilerine itiraz etmiştir. █████/2014 tarihinde ..... 2. bölge kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatı sözleşmesi ile taraflar arasında eser sözleşmesi kurulmuş, bu sözleşme ile alt yüklenici olan davacı ....... 2. bölge kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatı işinin yapılması işini, birim teklif fiyatı 2.310.030,00.-TL + KDV olmak üzere yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmenin 5. maddesinde işin müddeti, 6. maddesinde işin programı, 10. maddesinde geçici hakediş raporlarının nasıl düzenleneceği, 11.maddesinde iş avansı olmadığı, 12. maddesinde fazla veya eksik işe ilişkin düzenlemeler, 14. maddesinde imalatın teslim usulü, 16. maddesinde sigorta ve işçi ücretlerinden sorumluluk düzenlenmiştir. Davacı söz konusu sözleşme gereğince işe başlamış, düzenlenen 5 hakedişe itiraz edilmemesine rağmen 6 numaralı hakedişe konu 23/8/2015 tarih ve 0151031 numaralı faturanın ödenmemesi üzerine yapılan icra takibi ile taraflar arasında uyuşmazlık oluşmuştur. Uyuşmazlığın sebebi olan 23/8/2015 tarih ve 0151031 numaralı 200.000,00.-TL + KDV olmak üzere 236.000,00.-TL tutarlı fatura Osmangazi 2. bölge kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatına ilişkin 6.nolu hakkediş açıklaması ile düzenlenmiştir. Dosya için de bulunan 6 numaralı 10/7/2015 tarihli hakediş imzasız ve boş olup hakediş ekinde dava dışı BUSKİ tarafından imalat-fiyat icmalleri, ataşmanlar gönderilmiştir.İcra takibi konusu faturanın düzenlenmesinden sonra davalı Bursa ... Noterliği’nin 11.09.2015 tarih ve ...... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ....... numaralı faturayı kabul etmediklerini, sözleşmeye göre iş programının teslim edilmediğini, idare tarafından yapılan iş programının gerisinde olunduğunu, bu konuda daha önce defalarca uyarı yapıldığını, çalışanların ücretlerinin ödenmediği, SSK primlerinin yatırılmadığı ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmediği açıklanarak tüm yükümlülüklerin 10 gün içinde yerine getirilmesi aksi halde teminatların irat kaydedilerek sözleşmenin feshedilebileceği, oluşan zararların yanı sıra cezai şartlardan sorumlu olunduğu, ifa güçlüğüne düşülmesi nedeniyle sözleşmeyi nasıl yerine getireceğinin açıklanması ihtar olunmuş, bu ihtarnamenin 16/9/2015 tarihinde davacıya tebliğinden sonra Bursa ... Noterliği’nin 05.10.2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 11/9/2015 tarihli ihtarnameye rağmen edimlerin yerine getirilmediği, 11/9/2015 tarihli sözleşmede gösterilen sebeplerle sözleşmenin feshedildiği 8/███████ tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi, davalı yüklenicinin 5/███████ tarihli ihtarnamesi ile feshedilmiş, davacı da davalının ilk ihtarında kabul etmediğini bildirdiği faturanın tahsili için █████/2015 tarihinde icra takibi başlatmıştır.Mahkemece inşaat mühendisi ve SMMM bilirkişi ile birlikte keşif yapılmış olup, keşif tutanağında keşif mahallinin neresi olduğu yazılmamış ise de bilirkişi raporuna göre keşifte sadece ... mahallesindeki kanalizasyon ve yağmur suyu çalışmasına ilişkin inceleme yapılmış, 17/1/2018 tarihinde yapılan keşif sırasında taraf vekilleri hazır olmasına rağmen başka mahalde inceleme yapılması talebi olmamıştır.Bilirkişi rapor ve ek raporunda dosya kapsamındaki belgelere göre keşifte incelenen ....... mahallesindeki işler ile ilgili olarak ayrıntılı inceleme ve değerlendirme yapılmış ise de, davacı vekilinin bu hakedişin içinde Dikkaldırım’da yapılan işlerin de bulunduğu itirazında bulunmasına ve davacının takip konusu yaptığı bedelin 6 numaralı hakedişe dayandığını belirtmesine rağmen mahkemece 6 numaralı hakediş kapsamındaki işlerin neler olduğu keşfen belirlenmeden sadece ... mahallesinde inceleme yapılmasıyla yetinilmesi yerinde olmamıştır. Davalı vekili, kabul işlemlerini tamamlanması için 40.000,00.-TL’nın üzerinde ödeme yapmak zorunda kaldığını, 3 numaralı hakkediş faturası içinde yer alan Çekirge mahallesinde imalat yaparken davacının Türksat kablosuna zarar verdiği için davalının 1.306,36.-TL ödemek zorunda kaldığını ve davacının ayıplı imalat yaptığı için davalının tekrar yaptırmak zorunda kaldığı ayıplı imalatları için 81.039, 33.-TL ödendiğini savunmuş, mahkemece bu hususlarda inceleme yapılmadığı gibi bilirkişi raporunda da dayanılan 7 numaralı hakediş ve ekleri getirtilip davalının ayıplı iş nedeniyle yaptığı ödemelere ilişkin işlemler denetlenmemiş, tarafların bilirkişi raporu ve ek raporuna karşı ayrıntılı olarak yaptığı açıklamalar ile iddia ve savunmalar gerekçeli kararda tartışılmamış, taraflar arasındaki sözleşmenin taşeron sözleşmesi niteliğinde olması ve yapılan işin niteliğine göre davacının asıl sözleşme kapsamındaki işleri yapmayı üstlenmesine rağmen yargılama aşamasında davalı ile dava dışı idare arasındaki sözleşme ve ekleri de getirtilmeden karar verilmesi doğru olmadığı gibi davacının gerçek kişi tacir olup olmadığı belirlenerek mahkeme görevi de değerlendirilmeden verilmesi de doğru olmamıştır.Gerçek kişi tacirin tanımı 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde, esnafın tanımı ise 15.maddede düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 11.maddesinde de ticari işletme yer almıştır. Bu maddenin 2/7/2018 tarihli ve 700 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 192. maddesiyle değiştirilmesinden önce dava tarihindeki şekline göre ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulu Kararı ile belirleneceği açıklanmıştır. Bakanlar Kurulu’nca █████/2007 tarihinde kararlaştırılıp, █████/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Bakanlar Kurulu kararının 1.maddesinin (a) bendine göre ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar esnaf sayılacak, (b) bendine göre de 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve kararın (a) bendinde belirtilenler dışında kalanlar tacir ve sanayici sayılıp ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri gerekecektir.6102 sayılı TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. Kanunun 5. maddesinde ise, ticari davalarda görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu belirtilmiştir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmayacağından öncelikle davacının tacir olup olmadığı araştırılarak mahkemenin görevinin belirlenmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu faturaya ilişkin 6 numaralı hakediş kapsamındaki işlerin neler olduğu belirlenip söz konusu işlere ilişkin tüm belgelerin .....’den temin edilmesi, daha önce keşif yapılan yer dışında iş yapıldığının belirlenmesi halinde gerektiğinde bu yerlerde de keşif yapılıp dosyaya daha sonradan sunulan 7 numaralı hakediş ve ekleri ile idare ile yapılan sözleşme örneği de gözönünde bulundurularak davacının yaptığı işin bedeli, ayıplı yapılan iş olup olmadığı, ayıplı iş var ise bu ayıpların giderilmesi için davalının yaptığı harcamaların ne olduğu hususlarında ve sözleşmenin 11.maddesinde iş avansı olmadığının düzenlenmesine rağmen davalının aksine beyanları ile tarafların iddia ve savunmalarına göre bilirkişilerden ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözetilmeden verilen karar doğru görülmediğinden taraf vekillerinin istinaf nedenleri yerindedir. HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup taraf vekillerinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa .....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.......tarih ve.../....-.../.... sayılı kararının KALDIRILMASINA,Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,2-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına, 4-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere █████/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. ...Başkan... ...Üye... ...Üye... ...Katip...