ankara 1. asliye ticaret mahkemesinden doğal gaz bağlantı hattı projesinin feshedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasının gerekçeli kararı.

Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinden doğal gaz bağlantı hattı projesinin feshedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasının gerekçeli kararı.

Özet: Davacı şirket, davalı yüklenici iş ortaklığından, 2006 yılında ihale edilen ve doğalgaz bağlantı hatları ile basınç düşürme istasyonlarının yapımını içeren "muhtelif osb ve sanayi tesisleri doğal gaz bağlantı/dağıtım hattı projesi" sözleşmesini, yüklenicinin 2008 yılına kadar süresi içinde eksiksiz ve ayıpsız tamamlayamaması üzerine sözleşmenin feshedilmesi ve eksikliklerin davacı tarafından giderilmesi sonucunda oluşan 1.701.478,02 ABD Doları tutarındaki negatif kesin hakediş bakiyesinin, ilgili mevzuat uyarınca fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ve kamu bankalarının en yüksek mevduat faiziyle birlikte, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmektedir.

T.C.

ANKARA

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : █████/2020

KARAR TARİHİ : █████/2025

GR.KR.YZM.TARİHİ : █████/2025

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TALEP :

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; doğal gaz kullanımının ülke sathında yaygınlaştırılması ve doğal gazın henüz ulaştırılmadığı sanayi bölgelerine ulaştırılmasını teminen ...........................bölgelerinde bulunan sanayi tesislerinde biran evvel doğal gaz kullanılabilmesi için gerekli olan Bağlantı ve Dağıtım Hatları ile Basınç Düşürme ve Ölçüm İstasyonlarının yapımının gündeme geldiğini, bu kapsamda ihalesine çıkılan “Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı/ Dağıtım Hattı Projesi” sözleşmesinin davalı ... İş Ortaklığı ile 24.02.2006 tarihinde, 12.251.727,50 ABD Doları üzerinden imzalanarak █████/2006 tarihinde yer teslimi yapılarak yapım çalışmalarına başlandığını, sözleşmenin süreye ilişkin 10.2 maddesinde işin muhtelif kısımlarına ait proje çalışma süreleri farklılık arz etmekle birlikte, son süre uzatımları ile birlikte 2008 yılı içerisinde işin tamamının teslim edilmesi gerekirken Yüklenici tarafından bu yükümlülükleri yerine getirilemediğini, müvekkili tarafından eksikliklerinin tamamlanmasının talep edildiğini, tamamlanmaması halinde eksikliklerin firmaları namı hesabına yaptırılacağının yüklenici firmaya bildirildiğini, yüklenici tarafından kuruluşlarınca oluşturulacak bir heyet nezaretinde eksikliklerin tespit edilmesi ve heyet marifetiyle söz konusu eksikliklerin gerek nefaset kesme gerek namı hesabına yaptırma gerekse de negatif iş değişiklikleri yapmak maddelerinden uygun görülen bir yöntemin uygulanarak kesin hesabın kapatılmasının talep edildiğini, bunun üzerine tespit edilen eksikliklerin kuruluşları ile yüklenici firma arasında akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile o zamanki adıyla Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı tarafından ihale edilmesi ve dava konusu “Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Projesi” sözleşmesinin, █████/2010 gün ve ███████-121 Yönetim Kurulu Kararının feshedilmesine karar verildiğini, sözleşme konusu eksikliklerin giderilmesi süreci sonunda Doğal Gaz İşletme ve Piyasa İşlemleri Bölge Müdürlüğü'nün 11.07.2017 tarih ve 43265 sayılı yazısında muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Projesi eksik işlerin giderildiği ve genel icmal tablosunun başkanlıklarına gönderildiğinin ifade edildiğini, bunun üzerine anılı proje kapsamında 28.05.2018 tarih ve 275 sayılı Genel Müdür Yardımcılığı Onay'ı ile dava konusu sözleşmenin kesin hesaplarının onaylandığını, 09.10.2018 tarih ve 58300 sayılı “Kesin Hakediş Ödeme Emrinde” kesin hakedişin negatif bakiyeyle 1.701.478,02 ABD Doları ve KDV olarak sonuçlandığını ve söz konusu bedelin ödenmesi için 12.11.2018 tarih ve 44409 sayılı yazıları ile yüklenici firmaya bildirim yapılarak 26.11.2018 tarihine kadar hesaplarına yatırılmasının istendiğini, ancak yazılarının 27.11.2018 tarihinde taraflarına iade edilerek bedelin yatırılmadığını, bedelin yatırılmaması üzerine yüklenici .......... İş Ortaklığı aleyhine, 6102 sayılı kanunun 5/A-1 maddesi gereği zorunlu arabuluculuk başvurusunun yapıldığını, ancak mutabakata ulaşılamadığını beyan ederek; yüklenicinin dava konusu sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini süresinde, eksiksiz ve ayıpsız olarak tamamlayamaması nedenleri ile kesin hesap ve kesin hakediş ödeme emrine göre hesaplanan toplam 1.701.478,92 ABD Doları ve KDV bedelinin TBK md. 99/son gereği fili ödeme tarihindeki kur üzerinden, fiili ödeme tarihi olan █████/2018 tarihinden başlamak üzere, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereği kamu bankalarının ilgili para birimine 1 yıl vadeli hesabı için uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte, A.Z.K. ... ... İnş. Taah. Tic. İhr. Ltd. Şti. - ... İnşaat Ticaret San. A.Ş. İş Ortaklığı adına davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP :

Davalılar usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap sunmayarak davacının iddialarını inkar ile yetinmiştir.

DELİLLER :

... ... Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. İnşaat ve Kamulaştırma Daire Başkanlığı'nın █████/2018 tarih ve 161088255-755-141 12.12.2018 sayılı yazısı,

Ankara 21. İcra Dairesi'nin ███████ İflas sayılı dosyası,

Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin █████████Esas sayılı dosyası,

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün █████/2020 tarih ve ███████████████-171392 sayılı yazısı

█████/2006 tarihli "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal GazBağlantı Hattı Projesi, Yapımı İşi" Sözleşmesi ve Idari Şartnamesi

08.07.2010 tarih ███████-121 Yönetim Kurulu Kararı

28.05.2018 tarih ve 275 sayılı genel Müdür Yardımcılığı Onayı.

09.10.2018 tarih ve 58300 sayılı Keşin Hakediş ödeme emri.

Yüklenici firmaya gönderilen 12.11.2018 tarih ve 44409 sayılı yazı

█████/2019 tarihli Dava Şartı Arabuluculuk Anlaşamama Tutanağı

Ankara İflas Dairesi'nin █████/2022 tarih, ███████ iflas sayılı yazısında Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ████████ Esas, 2001 758 karar sayılı ilamı ile Ankara Ticaret Sicilinin 36711 sırasında kayıtlı T........./ANKARA adresindeki ... İnşaat Ticaret Sanayi A.Ş., hakkında 29.11.2001 tarihi itibariyle iflasına karar verilDİĞİ ... Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş., Müdürlük dosyasına 31.03.2022 tarihinde başvurduğu, ancak gerekli harç ve ilan ücretini yatırmadığı tespit edildiğinden söz konusu alacak başvurusu hakkında henüz bir karar verilmediğinin belirtildiği görülmüştür.

Muhtelif OSB Ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Dağıtım / Bağlantı Hattı Projesi Geçici Kabul Tutanağı'nın incelenmesinde, 24.02.2006 tarihinde sözleşmesi imzalanan 03.03.2006 tarihinde yer teslimi yapılan işin sözleşmeye göre süresinin 300 gün olduğu, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihin 28.12.2006 olduğu, 120 gün süre uzatımı verildiği, işin 04.11.2007 tarihinde bitirildiği, geçici kabul itibar tarihinin 04.11.2007 tarihi olduğu, Geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların görülmediğinin belirtildiği, 06.12.2007 tarihli durum tespit tutanağı ile teapit edilen eksikliklerin tamamlanması için 90 günlük süre verildiği, Geçici kabul tutanağının 27.12.2007 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

... İnşaat ve Kamulaştırma Daire Başkanlığı'nın Genel Müdürlüğe hitaben 12.12.2018 tarihli yazısında; Her bir bölge için çalışılmayan günler de göz önüne alınarak verilen 90 günlük süreye göre;..............er Fabrikası Projesi için 14.07.2008, Kırklareli OSB Projesi için 17.05.2008, Yenişehir OSB Projesi için 03.05.2008, .......li OSP Projesi için 30.06.2008, ..........Sanayi Projesi için 03.05.2008, Boğazlıyan Şeker Fabrikası Projesi için 30.06.2008, İ.......im Projesi için 30.06.2008 tarihlerine kadar geçici kabul eksikliklerinin Yüklenici Firma tarafından tamamlanması gerektiği belirtilmiştir.

Yüklenici firmanın 26.11.2008 tarih ve 442 sayılı yazısında geçici kabul işlemi yapılan kısımlardaki eksikliklerin idare tarafından nam ve hesaplarına yaptırılması hususunun ifade edildiği belirtilmiştir.

09.10.2018 tarih ve 58300 sayılı "Kesin Hakediş Ödeme Emrinde" kesin hakediş negatif bakiyeyle 1.701.478,92 ABD Doları + KDV olarak sonuçlanmış olduğu ifade edilmiştir.

Davacı ... ... Hatları ile Petrol Taşıma AŞ'ne ait ticari defter kayıt ve belgeleri incelenmiş ve aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Davacı şirkete ait ticari deflerlerin 6102 Sayılı yeni TTK 'nun 64. maddesi gereğince açılış ve kapanış tasdiklerinin kanuni sürelerinde noterlikçe yapılmış olduğu görülmüş olduğu, davacı şirketle ait ticari defterlerin 6102 Sayılı yeni TTK 'nun 64. maddesi uyarınca sahibi lehine delil olma özelliğine haiz olduğu anlaşılmıştır.

Davacı ... ... Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. muhasebe birimi tarafından ibraz edilen belgelere göre, davalı şirkete 10.181.040,22 TL, 1.949.592,80 USD (işlem tarihindeki Kur'a göre 2.789.029,92-TL) olmak üzere, (10.181,040,22 + 2.789.029,92) toplamda 12.970.070,14-TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Geçici Kabul Komisyonu tarafından Geçici Kabul Tutanağı eki Durum Tespit Tutanağında belirtilen eksikliklerin giderilmesi için havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerinin dikkate alınması suretiyle, Yüklenici Firma ... İş Ortaklığı'na 90 günlük süre verildiği ve 31.12.2007 tarih ve 33586 sayılı ... yazısı ile tutanakta belirlilen eksikliklerin Her bir bölge için çalışılmayan günlerin dikkate alınması suretiyle Ağrı Şeker Fabrikası Projesi için 14.07.2008, Kırklareli OSB Projesi için 17.05.2008, Yenişehir OSB Projesi için 03.05.2008, Osmaneli OSB Projesi için 30.06.2008, M............a Sanayi Projesi için 03.05.2008, ......... Şeker Fabrikası Projesi için 30.06.2008, İz............... ve ... Projesi için 30.06.2008 tarihlerine kadar geçici kabul eksikliklerinin Yüklenici Firma tarafından tamamlanması aksi halde sözleşmeden kaynaklanan hakların kullanılacağının yüklenici iş ortaklığına bildirildiği anlaşılmıştır.

Davalı yüklenici tarafından 26.11.2008 tarih ve 442 sayılı yazı ile İş sahibi ... tarafından oluşturulacak bir heyet nezaretinde eksikliklerin gerek nefaset kesme gerek namı hesabına yaptırma gerekse de negatif iş değişiklikleri yapmak maddelerinden uygun görülen bir yöntemin uygulanarak kesin hesabın kapatılması işveren idareden talep edilmiştir.

... Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı tarafından ihale edilmesi için 22.03.2010 tarih ve 222 sayılı Genel Müdürlük Oluru, 01.04.2010 tarih ve 15675 sayılı yazı ekinde ilgili Daire Başkanlığına gönderilerek geçici kabul eksikliklerinin Yüklenici namı hesabına yaptırılması için ihale edilmesi talep edilmiştir.

Davacının yanlar arasındaki sözleşmeyi; "... Kamu İhale Kanununun 10. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. maddesi uyarınca sözleşmenin devamı esnasındaki hisse değişimlerinin olduğu gerekçesiyle Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı projesi ile ilgili olarak, I. Hukuk Müşavirliği'nin görüşleri çerçevesinde 08.07.2010 tarih, ███████-121 Yönetim Kurulu Kararı (EK-3) ile Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Yapım İşi Sözleşmesinin feshedilmesine, karar verilmiştir."

Fesih sonrasında davalı Kuruluş tarafından Fesih Durum Tespit Tutanağının hazırlanması için Genel Müdürlük tarafından 19.07.2010 tarih ve 126 sayılı Olur (Ek-30) ile oluşturulan komisyonun 30.09.2010 tarihi itibari ile Fesih Durum Tespit Tutanağı hazırlandığı, 08.10.2010 tarih ve 80095 sayılı yazımız ekinde yüklenici firmaya gönderildiği tespit edilmiştir.

Bilirkişiler ...........................mahkememiz dosyasına sunalan █████/2021 tarihli raporda özetle; Davaya konu olayda davalı yüklenici tarafından yapımı üstlenilen işlerin geçici kabulünün gerçekleştirilmesinden sonra geçici kabul eksiklikleri için davalı yükleniciye 90 günlük sürenin verilmiş olduğu, davalı yüklenicinin bir kısım eksik işlerin bir alt yüklenici ile ihtilafa düşmesi sebebiyle eksik işlerdin namına tamamlanmasının talep edildiği, bu hususun davacı kuruluş tarafından kabul edildiği, Bu aşamada davalılardan pilot ortak ... İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş nin ...-... ... İnşaat Taah.Tic. Ltd.Şti. olduğunun anlaşılması ve ... İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş nin büyük hissedarı .......'ın ...-... ... İnşaat Taah. Tic. Ltd.Şti. ne hissesinin bulunmaması üzerine davacı kuruluş tarafından bu hususun sözleşmenin devri olduğu ve izinsiz devir yapıldığı gerekçesiyle sözleşmenin 08.07.2010 tarihi itibari ile feshedildiği ve yüklenicinin 750.000 USD tutarındaki kat'i teminatının irad kaydedildiği anlaşılmakla, Sözleşmenin devri ile ilgili hukuki konunun ve bunun sonucunda davacı tarafından gerçekleşlirilen sözleşmenin feshi konusundaki takdir sayın mahkemeye ait olmak üzere: gerçekleştirilen fesih sonucu, fesih kesin hakkedişinin tanziminin gerektiğini, bunun sonucu olarak fesih tarihinden sonra yüklenicinin işe devam edebilmesinin mümkün bulunmadığı bu nedenle yüklenici namına eksik işlerin yapımının da söz konusu olamayacağını, fesih öncesinde geçici kabulün yapılmış olması karşısında geçici kabulün sözleşme eki YİGŞ.nin 41. maddesine göre yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmaması ve bu oranı geçmeyen kusur ve eksikliklerin, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herbangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olması gerektiği hususu gözetilerek eksik işlerin hesaplanmasının gerekeceğini, davacının gecikerek yaptığı nama ihale sonucu oluşan bedellerin tümünü, yüklenicinin zararını artırıcı nitelikte olması sebebiyle takdiri mahkememize ait olmak üzere yüklenici kesin hakedişinden kesilemeyeceğini, negatif iş değişiklikleri ile ilgili olarak davalının ayrıntılı teklifinin dosyaya sunulması sonrasında değerlendirmenin yapılabileceğini, keza aynı şekilde yükleniciden kesilebilecek gecikme cezalarının hesaplanabilmesi için de yüklenicinin ayrıntılı teklifinin dosyaya sunulmasının gerekeceğini, yine dosyada kesin hakediş ve kesin hakedişten önceki son hakedişin bulunmaması nedeniyle davacı taleplerinin değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığını, bu eksikliklerin dosyaya sunulması halinde ihtilafla ilgili sıhhatli bir raporun tanzim edilebileceğinin belirtilmiştir.

Bilirkişiler ....................tarafından mahkememiz dosyasına sunulan █████/2022 tarihli raporda özetle; davacının sunduğu tabloda kesintiler başlığı altındaki 1.330.300,66 USD tutarındaki kalemlere ilişkin olarak bu tutarı oluşturan ve dava dilekçesinde yer verilen kırılımda görülen tutarlara ilişkin olarak belge sunulmadığının kök raporda ifade edildiği, işbu ek rapor kapsamında da dosya kapsamında yapılan incelemede kesintilere ilişkin bir belge sunulmadığının görüldüğünü, kesintilere ilişkin bir belge sunulmamış olması sebebi ile bu tutar açısından davalı yüklenici alacağından bu kesintilerin yapılamayacağı hususunda takdirin mahkememize ait olduğunun değerlendirildiğini, bu tutarın "-798.986,80 USD lik kısmı Projede Eksik işlerin Yüklenici Nam-ı Hesabına Yaptırılması bedelinin kesintisi ile ilgilidir." oysa davacı yan sözleşmeyi feshetmiş olduğundan nama yapım bedellerinin kesin hakedişten kesilmemesi gerekeceğinin mahkememizce takdir edileceğini, kesin hakediş raporunda 999.148,91 ABD Doları gecikme cezası kesintisi yapıldığının ifade edildiği ancak kesin hakediş raporunun ve ceza kesintisine ilişkin hesap tutanaklarının dosya kapsamında sunulmamış olduğunu, davacının Osmaneli OSB işi sebebiyle 101 günlük gecikme için 743.908,25 USD gecikme cezası kesmiş olduğu oysa Sözleşmenin 10.2.2. Maddesinde "İşin muhtelif kısımlarına ait bitirme tarihleri ve bu tarihlerde bitirilmemeleri halinde sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezalarının %0,06 Onbinde 6 olduğu" belirtildiğini, bu bağlamda Osmaneli OSB için kesilebilecek gecikme cezası tutarının 150.000- 170.000 USD civarında olabileceğini, negatif iş değişikliği kalemi içeresinde yer alan Sözleşmenin İdare için Sağlanacak Personel" başlıklı 33.10.4 maddesi ile ilgili negatif iş değişikliği için -533.671,92 USD'nin sözleşme bedelinden indirilmiş ise de, bu tutarın hesaplanabilmesi için davalının davacıya verdiği teklif bedelinin dikkate alınmasının gerekeceği ve bunun dosyaya sunulmasının gerektiğini, negatif iş değişikliği kalemi içinde -67.840,95 USD olarak yer alan şantiye binalarının bedelinin 14.699,24 ABD Doları olarak hesaplandığı yönünde görüş ve kanaatlerini bildirir rapor sunmuşlardır.

Bilirkişiler... tarafından mahkememiz dosyasına sunulan 04.07.2022 tarihli raporda özetle; davaya konu "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğalgaz Bağlantı/ Dağıtım Hattı Yapım Projesi" sözleşmesinin 12.251.727,50 ABD Doları bedel üzerinden imzalandığı ancak 21.02.2007 tarih ve 67 sayılı Yönetim kurulu kararına dayanarak 1.275.713,75 ABD oları olarak Sözleşme bedelinin revize edildiğini, yukarıda hesaplanan 613.123,68 ABD Doları negatif iş değişikliğinin revize sözleşme bedelinden indirilmesiyle iş bedelinin sonuçta 11.662.590,07 ABD Doları olacağını, davacıya ara hakedişlerle yapılan ödeme tutarının 11.496.357,77 USD olduğunu, davalı iş ortaklığının kesin hesabından kesilmesi gereken tutarın ( kesilmesi gereken ... bedelleri ile ilgili belgelerin dosyada mevcut olmaması nedeniyle bu kalemdeki kesinti hariç) toplam 387.456,19 USD olduğunu, ancak davalı iş ortaklığının emanette tutulan toplam 646.242,43 USD alacağının kesin hesaba ilavesinin gerekeceğini, bu durumda davalı iş ortaklığının davaya konu iş sebebiyle davacı ...'a borçlu olmayıp aksine 425.118,54 ABD Doları alacaklı olduğunun hesaplandığı yönünde görüş beyan ettikleri görülmüştür.

Bilirkişiler... tarafından mahkememiz dosyasına sunulan █████/2025 tarihli raporda özetle; davaya konu olayda davalı iş ortaklığının üstlenimindeki işlerin her birisinin geçici kabulü yapılmış ve geçici kabul tutanakları 27.12.2007 tarihinde onaylandığını, buna göre geçici kabul onaylanmış olması sebebiyle geçici kabul onay tarihine kadar 5 adet mühendisi ve 5 adet tekniker ve teknisyen için bir kesinti yapılabilmesinin mümkün görülmediğini, ancak işin kesin kabulüne kadar idare nezdinde çalışması gereken personeller için kesinti yapılması mümkün olacağını beyan ederek; davaya konu "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğalgaz Bağlantı/ Dağıtım Hattı Yapım Projesi” sözleşmesinin 12.251.727,50 ABD Doları bedel üzerinden imzalandığı ancak 21.02.2007 tarih ve 67 sayılı Yönetim kurulu kararına dayanarak 1.275.713,75 ABD olan olarak Sözleşme bedelinin revize edildiğini, 627.541,73 ABD Doları negatif iş değişikliğinin revize sözleşme bedelinden indirilmesiyle iş bedelinin sonuçta 11.648.172,02 ABD Doları olacağını, davacıya ara hakedişlerleyapılan ödeme tutarının 11.496.357,77USD olduğunu, davalı iş ortaklığının kesin hesabından kesilmesi gereken tutarın kurullarının katıldığı 1 nolu seçeneğe göre toplam 459,009,87 USD olduğunu, mahkememizce 2 nolu seçeneğe itibar edildiğinde ise toplam 471.613,22 USD olacağını, ancak davalı iş ortaklığının emanette tutulan toplam 646.242,43 USD alacağının kesin hesaba ilavesinin gerektiğinden 1 nolu seçeneğe göre sonuçta davalı iş ortaklığının davaya konu iş sebebiyle davacı ...'a borçlu olmayıp aksine 339.047,25 ABD Doları alacaklı olacağını, mahkememizce 2 nolu seçeneğe itibar edildiğinde sonuçta davalı iş oraklığının davacı ...'tan alacaklı olacağı tutarın 326.443,46 USD olacağını, bu durumda davacı ...'ın davalıdan talepte haklı bir alacağının bulunmadığı görüş ve kanaatleri yönünde raporlarını beyan etmişlerdir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Taraflar arasındaki uyuşmazlık adi ortaklığın sözleşme kapsamında eksik iş yapıp yapmadığı, yapmış ise bedeli, varsa davacının cezai şart alacağının miktarı, bu suretle davacı işverenin kesin hesap alacağından kaynaklanan alacağı olup olmadığı, var ise miktarı noktalarında toplanmaktadır.

Dava; taraflar arasında akdedilen "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Projesi Yapımı İşi" ile ilgili, yüklenicinin yükümlülüklerini süresinde, eksiksiz ve ayıpsız yapma yükümlülüğünü yerine getirmediği ileri sürülerek davalının geçici kabulü yapılan Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Yapım İşleri için sözleşmenin devredildiği gerekçesiyle gerçekleştirilen tesih sonucunda; idarece düzenlenen kesin hakedişte gösterildiği üzere; geçici kabul eksikliklerinin nama yapım bedeli, cezai şart alacağı, negatif iş değişikliklerinden kaynaklı olarak 1.701.478,92 ABD Dolarının 26.11.2008 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemlidir. Akdedilen sözleşmenin iş sahibi davacı kuruluş tarafından feshinden sonra geçici kabul eksikliklerinin davacı tarafından davalı yüklenici namına yaptırılıp yaptırılamayacağı, cezai şart alacağının neye ilişkin olduğu ve miktarı, nefatif iş değişikliklerinin ( yapımda eksilen işlerin) kalemleri ve miktarının belirlenerek kesin hakedişin tanzimi suretiyle davalının davacıya borçlu olup olmadığı borçlu ise miktarının belirlenmesi gereklidir.

Geçici kabulü yapılan "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Yapım İşleri için sözleşmenin devredildiği gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiği ve davalıya ait teminatın irad kaydedildiği anlaşılmakta olup, bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Taraflar arasında uyuşmazlığın çözümü bakımından yapılan sözleşmenin niteliği tespit edilmelidir. Sözleşme ve ekleri incelendiğinde taraflar arasında eser sözleşmesinin varlığı söz konusudur.

Nitekim tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (S.............ra 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir. TBK 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.

Sözleşme hukukunda temel koşul, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Sözleşme kurulduktan sonra, şartlarda değişiklik ortaya çıksa bile, taraflar sözleşme gereğini aynen yerine getirmek zorundadır. Temel kural budur ve bu kurala “ahde vefa” (söze bağlılık) ilkesi denilmektedir. Eser sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması özelliğinden dolayı temerrüt halinde, temerrüdün sonuçları bakımından BK. m.106-108’deki düzenlemelere tabidir. Çünkü anılan maddelerde genel hükümlerden ayrılarak (BK. m.102), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü, özel hükümler getirilmiştir. BK’nun 106-108 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir. Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı; aynen ifayı reddederek ademi ifa sebebiyle müspet zararını talep hakkı; sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun -YHGK- █████/2016 tarih ve ███████-724 Esas, ████████ Karar sayılı kararı).

Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun -YHGK- █████/2021 tarih ve ███████-2331 Esas, ████████ Karar sayılı kararı).

Türk Borçlar Kanunu’nun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.

Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun █████/2023 tarih, 2021/(15)6-874 Esas, ████████ Karar sayılı kararı)

Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482). Aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2022 tarihli ve 2020/3-688 Esas, ████████ Karar sayılı kararında da değinilmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun █████/2023 tarih, 2021/(15)6-874 Esas, ████████ Karar sayılı kararı).

Götürü bedelin kanunda tanımı yapılmamış olup, Yargıtayın yerleşik içtihatları ve uygulamaları ile doktrinde, götürü bedel, sözleşmede yapılacak işin tamamı için kararlaştırılan toplam bedel olarak ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla önceden ve kesin olarak tayin edilmiş ücrete “götürü ücret” denilmektedir. İş bedeli TBK m. 480 uyarınca bedel götürü olarak belirlenmiş ise yüklenici işi kararlaştırılan bedel ile yapmak zorundadır. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği imalat bedeli, “fizikî oran yöntemi” ile, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalatın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fizikî oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanmak suretiyle belirlenen rakamdan, yapıldığı tespit edilmiş olan ödemeler düşülüp hesaplanması gerekmektedir.

Geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur. Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir.

TBK'daki 471 inci maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. yüklenici, basiretli bir tacir ve iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmSözleşme davacı ... tarafından feshedilmeden önce geçici kabulünün yapıldığı ve davalı yüklenicilere geçici kabul eksikliklerinin giderilmesi için öncelikle 90 gün süre tayin edildiği görülmüştür.ak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur (YHGK 07.06.2022 tarih ve E. 2020/3-688 ve K. ████████, 28.09.2021 tarih, E. 2017/3-2615, K. █████████).

Davaya konu alacak bakımından ispat yükü davacı tarafta olmakla birlikte ticari davalarda, ya da iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda, ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatlanmalıdır. Ticari defterler kesin delillerdendir.

Eser sözleşmelerinde kural sözleşmenin ayakta bulunduğu ve hukuken varlığını muhafaza ettiği sürece gerçekleştirilen imalâtın, yapımı üstlenen yüklenici ya da taşeron tarafından ifa edilmiş ve gerekçeleştirilmiş olmasıdır. Bunun aksini ileri süren iş sahibi, yüklenicinin işi bırakıp kalan işi başkalarına tamamlattığı ya da kendisinin tamamladığını yasal delillerle kanıtlamak zorundadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, █████████ Esas, █████████ Karar).

"Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Yapımı" Sözleşmesinin 10.2.4. maddesinde "İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde, işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır, ayrıca kısmi gecikme cezası uygulanmaz"

Sözleşmenin 10.2.2. maddesinde işin iş kısımlarının yapım süresi; 1) Ağrı Şeker Fabrikası 180 takvim günü, 2) Kırklareli OSB 300 takvim günü, 3) Yenişehir OSB 300 takvim günü, 4) Osmaneli OSB 300 takvim günü, 5) ... Sanayi (......ş) 300 takvim günü, 6).............n Şeker Fabrikası 180 takvim günü, 7) İzmir/A............ü olup Zeyilname-2 nin 6.maddesine göre belirtilen bitirme tarihi 180 takvim günü, olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 33.10.3. maddesinde; " Yüklenici, etüd, Harita ve Kamulaştırma çalışmalarının yürütülmesi için yeri idare tarafından belirlenecek bir il merkezinde enaz 120 m2 büyüklüğünde kaloriferli ve yeni bir ... ofisi kuracaktır. ... ofisi , Etüt, Harita ve Kamulaştırma işinin sorumlusu olmak üzere en az 6 kişinin çalışacağı ve mutfak düzeni (Ocak, buzdolabı vb) olacak şekilde tefriş edilecektir. ... Yüklenici işin kesin kabulüne kadar etüd, harita ve kamulaştırma işleri için kullanılacak ve idarenin kabul edeceği iki adet harita, profil, kamulaştırma, değişiklik beyannamesi işlerini içeren Lisanslı Cad yazılım programını idareye teslim edecektir." hükmü bulunmaktadır

Sözleşmenin 33.10.4 maddesinde İdare için Sağlanacak Personel başlığı altında, “İdarenin uygun göreceği yerlerde ve İdarenin emrinde çalıştırılmak üzere işlerin süresi boyunca;

Geçici Kabul Belgesinin onaylanmasına kadar

5 Adet mühendis (3 adet makine mühendisi 2 adet inşaat mühendisi)

5Adet tekniker veya teknisyen (2 Adet makine, 2 adet inşaat 1 adet elektrik elektronik.)

Kesin kabulüne kadar idare adına Etüd. Harita ve Kamulaştırma işleri için yine idarenin uygun göreceği yerlerle ve emrinde çalıştırılmak üzere,

1 adet harita mühendisi,

1 adet harita teknikeri,

1 adet harita teknisyeni,

1 adet kamulaştırma memuru (lise)

1 adet kamulaştırma memuru ( üniversite)

1 adet Büro Personeli sağlanacaktır." şeklinde belirtilmiştir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9. maddesinde, ".sözleşmenin feshi veya tasfiye halinde bu sigortalar işyeri yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri yüklenici tarafından karşılanır. Ancak Bu Süre Fesih Veya Tasfiye Olur Tarihinden başlamak üzere Üç Ayı Geçemez"

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Yapım işleri Genel Şartnamesinin 17. maddesinde “ Yüklenici, yapı denetim görevlisinin işle ilgili her türlü çalışmaları ve gerektiğinde yatıp kalkmaları için, sözleşmesinde belirlenen şartlar altında uygun yerler, bina ve/veya barakalar hazırlayıp bedelsiz olarak idareye teslim etmek zorundadır. .... Bu binaların, proje ve özel şarinamelerinin yükleniciye verildiği tarihten başlamak üzere, sözleşmesinde belirtilen süre içinde tamamlanarak yapı denetim görevlisine teslim edilmeleri gereklidir. Bina ve barakaların teslimi gecikirse bunlar için sözleşmede yazılı cezalar uygulanır...Bina ve barakalar, ister bedeli karşılığında, isler bedelsiz olarak yapılmış olsun, işin bitiminde idarenin'malı olur “.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40/a maddesinde Hakediş düzenleme esasları bölümünde;“...Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan miktara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir"

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi 6. paragrafında; Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir."

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48/b maddesinde "Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir...Ancak taahhüdün % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla ....hallerinde idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdün tamamlanmasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır"

İddia ve talep, savunma ve cevap, cevabi yazılar, taraflarça mübrez belgeler, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre davaya konu olayda; davacı kuruluş tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca Teklif Birim fiyat asıyla yapılan ihale sonucunda davacı ile davalı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi - ... İnşaat Ticaret ve Sanayii A.Ş iş ortaklığı arasında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi olarak Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğalgaz Bağlantı- Dağılım Hattı projesi işinin 12.251.727,60 ABD Doları ve KDV bedel ile yapımına ilişkin 24.02.2006 tarihli sözleşmenin akdedildiği, davalı yüklenici iş ortaklığına 03.03.2006 tarihinde yer tesliminin yapılmasıyla yükleniciler tarafından yapım çalışmalarına başlanıldığı, Ağrı Şeker Fabrikasına gaz arzı sağlayacak ... Hattının yapım çalışmaları 27.01.2007 tarihinde tamamlanarak kısmi geçici kabul çalışmaları 13.02.2007 tarihinde, Kırklareli OSB'ye gaz arzı sağlayacak ... Hattının yapım çalışmaları 04.06.2007 tarihinde tamamlanarak kısmi geçici kabul çalışmaları 28.06.2007 tarihinde yapılarak sistemlere gaz arzının sağlandığı, Yenişehir OSB'ye gaz arzı sağlayacak ... Hattının yapım çalışmalarının 09.04.2007 tarihinde tamamlanarak kısmi geçici kabul çalışmaları 19.04.2007 tarihinde, Osmaneli OSB'ye gaz Arzı sağlayacak Doğal Gaz ... Hatlı yapım çalışmalarının 04.11.2007 tarihinde tamamlandığı, ... Dağıtım Hattından Tamek ile Tukaş'a gaz arzı sağlayacak olan ... Hattının yapımının 14.05.2007 tarihinde tamamlanarak kısmi geçici kabul çalışmaları 19.06.2007 tarihinde, Boğazlıyan Şeker Fabrikasına gaz arzı sağlayacak ... Hattının yapım çalışmalarının 02.11.2006 tarihinde tamamlanarak kısmi geçici kabul çalışmaları 06-08.11.2016 tarihinde, İzmir /...; ...'e ve ...'a gaz arzı sağlayacak ... Hattının yapım çalışmaları 22.11.2006 tarihinde tamamlanarak kısmi geçici kabul çalışmaları 26-28.11.2006 tarihinde tamamlandığı ve Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Projesinin tamamının geçici kabul çalışmalarının 05-06.12.2007 tarihinde yapılarak projenin tümü için geçici kabul belgesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı idare ... ile yüklenici ... ... A.Ş. — ...... A.Ş. iş ortaklığı arasında 24.02.2006 tarihli "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Yapımı" sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olup bedelinin 12.251.727,50 ABD Doları (USD) olduğu, sözleşmenin 10.2 maddesinde gecikme halinde alınacak cezanın sözleşme bedelinin % 06'sıların oranında olacağının belirtildiği, iş kapsamında kısmi işlere ilişkin süreler ve genel sürenin bulunduğu, kısmi işler ile ilgili cezaların işin sözleşme içindeki ağırlığı oranında uygulanacağı belirtilmiştir.

Davacı kuruluşça çıkartılan ve onaylanan kesin hesaplarda; 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi 17. maddesi negatif iş değişikliği için 67.840,95 ABD Doları; 2. ... Hattında Uzama/Kısalmadan Dolayı Pozitif İş Değişikliği için 142.375,28 ABD Doları; 3- Osmaneli OSB DBH için &” XA2 5.2 mm yerine kullanılan API-5L X42 5.0 mm kalınlığı farkı negatif iş değişikliği 1.548,17 ABD Dolan; 4- TKY 710 ile 720 Pig İstasyonu Alıcı/Atıcı ile ilgili negatif iş değişikliği için 97.856,70 ABD Doları, 5- JKY 713E, 7588 ve 763E Yeraltı Konteynerleri ile ilgili negatif iş değişikliği için 55.000 ABD Doları, 6- ......Şeker Fabrikası'na ait Tasulating Jointler ile ilgili negatif iş değişikliği için 5.461,19 ABD Doları, 7. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 25. maddesi gereği Kurutma bedeli ile ilgili negatif iş değişikliği için 53.145,15 ABD Doları, 8- Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 25. maddesi gereği Hidrostatik Test bedeli ile ilgili negatif iş değişikliği için 10.585,45 ABD Doları, 9- Yenişehir OSB RMS'A ile ilgili negatif iş değişikliği için 456.500 ABD Doları, 10- 10” Take-olf vanası Temin ve Montajı ile ilgili negatif iş değişikliği için 15.000 ABD Doları, 11- Sözleşmenin İdare için Sağlanacak Personel” başlıklı 33.10.4 maddesi ile ilgili negatif iş değişikliği için 533.671,92 ABD Doları olmak üzere toplam 1.154.234,23 ABD Doları Negatif İş Değişikliğinin onaylanarak, sözleşme bedeli 11.125.179,50 ABD Doları olarak belirlenmiştir.

Yüklenici firma 26.11.2008 tarih ve 442 sayılı yazısı ile geçici kabulü yapılmış olan Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı işine ait geçici kabul eksiklikler listesindeki istasyon otomasyon işlerini yapmakla yükümlü resmi taşeronları olduğu belirtilen Kale Kalıp Makine Kalıp Sanayi A.Ş ile 11.11.2008 tarihinde dava açıldığı ileri sürülerek iş sahibi davacı ... tarafından oluşturulacak heyet nezaretinde eksiklikler, nesafet kesme, namı hesabına yaptırma, negatif iş değişiklikleri yapmak maddelerinden uygun görülen yöntemin uygulanmasını talep ettiği, 12.08.2009 tarih ve 155 sayılı makam onayı ile komisyon oluşturulduğu, yüklenici firmaya 01.02.2010 tarih ve 3830 sayılı yazı ile ihaleye esas eksiklikler ve üçüncü taraf zarar tutarının bildirildiği, 01.12.2009 tarihinde süresi dolan All-risk poliçele sürelerinin davalı nam ve hesabına uzatılacağının bildirildiği ve davacının 22.03.2010 ve 222 sayılı Genel Müdürlük oluru ile geçici kabul eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına yaptırılması için ihale edilmesinin istenildiği ancak 3 adet teminat mektuplarının süresi 30.04.2010 tarihinde bittiğinden bankadan süre uzatımı talep edildiği, ...-... ... İnş. Taah. Tic. İhr. Ltd. Şti nde .........m'ın hissedar ya da ortak olmadığının anlaşıldığı, iş ortaklığı anlaşmasındaki pilot ortağın ...-... ... İnş. Taah. Tic. İhr. Ltd. Şti. Olduğunun tespiti üzerine ... 1. Hukuk Müşavirliği görüşü paralelnde Kamu İhale Kanununun 10. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. maddesi uyarınca sözleşmenin devamı esnasındaki hisse değişimlerinin olduğu gerekçesiyle Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı projesi ile ilgili olarak, I. Hukuk Müşavirliği'nin görüşleri çerçevesinde 08.07.2010 tarih, ███████-121 Yönetim Kurulu Kararı (EK-3) ile Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı Hattı Yapım İşi Sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

BK.nun 108. (TBK. 125/3) maddesinde Sözleşmeden dönme halinde tarafların karşılıklı olarak ifa yükümünden kurtulacakları ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilecekleri belirtilmiştir.

Davacı tarafça, akdin geriye etkili olarak feshi sözleşmeden dönülmesi seçeneğini kullanması ile artık diğer seçeneklerin (borcun ifası ve gecikme sebebiyle tazminat - borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesi) kullanılamayacağı bu bağlamda eksik işlerin davalı yükleniciler namına yaptırılmasının mümkün olmayacağı davacının sözleşmeyi feshettikten sonra davalı yükleniciler namına geçici kabul eksikliklerini tamamlatabilmesinin de mümkün olmadığı davaya konu olayda sözleşme davacı kuruluş tarafından sözleşmenin izinsiz devredildiği gerekçesiyle feshedildiği ve Sözleşmeden dönüldüğü 750.000 ABD Doları Kesin teminat idarece irad kaydedildiği ve sözleşme gereği yüklenici borcuna mahsup edilmediği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafın sözleşmenin 33. 10.2 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17. maddesindeki hükümlere dayanarak denetim elemanlarının kullanacağı binaların sonunda idarenin malı olacağı gerekçesiyle bunların bedellerini de talep etmiştir.

Negatif İş Değişiklikleri Konusunda, davacının negatif iş değişikliğinde sözleşme konusu işte oluşan iş azalışlarını ( sözleşme bedelindeki eksilişleri), pozitif iş değişikliği ile de iş artışlarını (sözleşme bedelindeki artışları) amaçlanmıştır. İş artış ve eksilişlerine ilişkin yasal düzenlemeler 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24.üncü maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. maddesinde düzenlenmiştir.

İş artışı kapsamında gerçekleştirilecek imalatlar teknik olarak asıl işten ayrılmamalı, işin fen ve sanat kuralları çerçevesinde tamamlanabilmesi için yapılması zorunlu imalatlar olmalı, ilave işler sözleşmeye esas proje kapsamında olmalı, yapılacak düzenlemeler işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlarda tamamlanmasına imkan sağlayacak nitelik göstermeli ve işin esaslı unsurunu değiştirmemeli, Sözleşme artışları kapsamında yapılacak işler aynı zamanda idareyi ek masraf çıkarmayacak nitelikte olmalıdır. Bu külletin değerlendirilmesini yaparken iş artışı kapsamında yapılacak imalatların ayrıca yapılması durumunda idarenin uğrayacağı ekonomik külfet, zaman (işin süresinin uzaması, gecikme nedeniyle yaşanacak kamu zararı) ve yapılacak ek işlerin ihale sürecinde harcanacak iş gücü olarak değerlendirilmelidir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde Hakediş düzenleme esasları bölümünde;“Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan miktara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir" denilmiştir. Bu nedenle sözleşme kapsamında olup da yapılmayan, eksik yapılan ve kusurlu yapılan iş bedellerinin iş artış ve eksilişi ile ilgisi olmadığı anlaşılmaktadır.

Yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uymayan, proje ve şartnameden farklı olarak iş yapmaları durumunda yapılmış olan işlerin fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları tespit edilirse bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyememektedir.

Sözleşmenin 10.2.2. maddesinde İşin muhtelif kısımlarına ait bitirme tarihleri ve bu tarihlerde bitirilmemeleri halinde sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezalarının %0,06 (Onbinde 6) olduğu belirtilmiştir. Davacı ...'IN düzenlediği kesin hesaplarda; 11 kalem halinde negatif iş değişikliığ ( iş eksilişi) belirtilmiştir. Bunlar ;

1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi 17. maddesi negatif iş değişikliği için 67.840,95 ABD Doları;

2-... Hattında Uzama/Kısalmadan Dolayı Pozitif İş Değişikliği için 142.375,28 ABD Dolan;

3-Osmaneli OSB DBH için 8” X42 5.2 mm yerine kullanılan API-5L X42 5.0 mm et kalınlığı farkı negatif iş değişikliği 1.548,17 ABD Dolan;

4-IKY 710 ile 720 Pig İstasyonu Alıcı/Atıcı ile ilgili negatif iş değişikliği için 97.856,70 ABD Dolan,

5-IKY 713E, 753E ve 763E Yeraltı Konteynerleri ile ilgili negatif iş değişikliği için 55.000 ABD Dolan,

6-Boğazlıyan Şeker Fabrikası’na ait Insulating Jointler ile ilgili negatif iş değişikliği için 5.461,19 ABD Doları,

7-Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 25. maddesi gereği Kurutma bedeli ile ilgili negatif iş değişikliği için 53.145,15 ABD Doları,

8-Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 25. maddesi gereği Hidrostatik Test bedeli ile ilgili negatif iş değişikliği için 10.585,45 ABD Doları,

9-Yenişehir OSB RMS/A ile ilgili negatif iş değişikliği için 456.500 ABD Doları,

10- 10” Take-off vanası Temin ve Montajı ile ilgili negatif iş değişikliği için 15.000 ABD Doları,

11- Sözleşmenin İdare için Sağlanacak Personel” başlıklı 33.10.4 maddesi ile ilgili negatif iş değişikliği için 533.671,92 ABD Doları, olmak üzere toplam 1.154.234,25 ABD Doları Negatif İş Değişikliğinin onaylanarak, sözleşme bedeli ya da hakedişler toplamı 11.125.179,50 ABD Doları olarak belirlenmiştir.

Davalı yükleniciler tarafından yerilen teklif birim fiyatlara göre sözleşme bedelini oluşturan tutarlar ve bu tutar içinde işin muhtelif kısımlarına ait bedeller ya da ağırlık oranlarına göre her bir kısmın teklif fiyatı dikkate alınarak iş artış ve azalışları hesaplanabilir.

Dava dilekçesinde █████/2018 tarihli ... İnşaat ve Kamulaştırm Daire Başkanlığı'nca yazılan Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğal Gaz Bağlantı/Dağıtım Hattı Projesi Kesin Hesabı konulu ve 0275 Onay sayılı yazı olarak belirtilen yazıda

1-... Tasarım Ofisi ve Verilecek Hizmetler maddesi ile ilgili negatif iş değişikliği için 49.361,37 ABD Doları,

2-... Yüklenici firmaya ödünç verilen ve eksik teslim edilen boruların keşintisi ile ilgili 75.208,53 ABD Doları,

3-Projenin feshi nedeniyle 3 aylık All-Risk Sigortası bedeli kesintisi ile ilgili 8.083,00 ABD Doları,

4-Sözleşmenin 24. maddesi çerçevesinde personel cezası kesintisi ile ilgili 13.377,04 ABD Doları,

5-Projede Eksik işlerin Yüklenici Nam-ı Hesabına Yaptırılması bedelinin kesintisi ile ilgili 798.986,80 ABD Doları,

6-Sözleşmenin 10.2. maddesi gereği emanette tutulan 608.892,43 ABD Dolarının gecikme cezası kesintisi olan 999.148,91 ABD Dolarından düşülerek ceza kesintisi ile ilgili 390.256,48 ABD Doları,

7-Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereği gecikme cezası kesintisi ile ilgili 7.457,25 ABD Doları olmak üzere

Toplam 1.342.930,47 ABD Dolar kesinti yapılarak, Sözleşmenin 24 maddesi çerçevesinde personel cezası olarak emanete alınan 37.350 TL karşılığı olan 26.206,85 ABD Doları bedelden kalan 12.629,81 ABD Doları firma alacağının, kesilmesi gereken miktardan düşülerek toplam ve nihai kesinti bedeli 1.330.300,66 ABD Doları olarak belirtilmiştir.

Belirtilen alacak kalemlerinin incelenmesi ve bilirkişi kurulu marifeti ile yapılan hesaplamada,

1-Sözleşmenin 33.10.3 Tasarım Ofisi Ve Verilecek Hizmetler Maddesi İle İlgili Negatif İş Değişikliği yönünden her ne kadar 49.361,37 ABD Doları olarak talep edilmiş ise de toplam 21 Ay için aylık kira parası ortalama 600TL ve büro masrafları için de 600TL/ay olmak üzere aylık 1.200TL.nın 21 ay için ise 21x1.200= 25.200.-TLnın kesinti yapılması mümkün görülmüştür. Bu tutarın kesin hesap tarihindeki USD efektif satış kuruna göre karşılığı; 3,7655 TL olduğundan kesilmesi gereken tutur, 25.200 TL / 3,7655= 6.682,34 ABD Doları olarak hesaplanmıştır. Ancak kesin kabule kadar etüd, harita ve kamulaştırma işleri için kullanılacak iki adet lisanslı Cad yazılım programının idareye teslimi söz konusu olup, ... ofisinin kesin kabule kadar tahsis edeceği kullanılacağı yönünde bir hüküm sözleşmede yer almadığından kesin kabule kadar ... ofisi kirası, su elektrik içecek doğalgaz vb. Harcamaları için tahmine dayalı gerçekte yapılmamış harcamaların negatif iş değişikliği olarak davalıdan kesilemeyeceği anlaşılmış ve bu kalem, kesintilere ilave edilmemiştir.

2-Eksik teslim edilen ... bedelleri yönünden Sözleşmenin 33.10.3. maddesinde; Yüklenici, etüd, Harita ve Kamulaştırma çalışmalarının yürütülmesi için yeri idare tarafından belirlenecek bir il merkezinde enaz 120 m2 büyüklüğünde kaloriferli ve yeni bir ... ofisi kuracaktır. ... ofisi, Etüt, Harita ve Kamulaştırma işinin sorumlusu olmak üzere en az 6 kişinin çalışacağı ve mutfak düzeni (Ocak, buzdolabı vb) olacak şekilde tefriş edilecektir. .... Yüklenici işin kesin kabulüne kadar etüd, harita ve kamulaştırma işleri için kullanılacak ve idarenin kabul edeceği iki adet harita, profil, kamulaştırma, değişiklik beyannamesi işlerini içeren Lisanslı Cad yazılım programını idareye teslim edecektir... Maddeye göre geçici kabul sonrası kesin kabule kadar olan garanti döneminde de ... Ofisinin tahsis edilmesi yönünde bir açıklama bulunmamaktadır. Kesin kabule kadar etüd, harita ve kamulaştırma, işleri için kullanılacak iki adet Lisanslı Cad yazılım programının idareye teslimi söz konusu olup, ... ofisinin kesin kabule kadar tahsis edileceği ve kullanılacağı yönünde bir hüküm sözleşmede yer almadığından, kesin kabule kadar ... ofisi kirası, su elektrik içecek doğalgaz vb. harcamaları için; tahmine dayalı gerçekte yapılmamış harcamaların negatif iş değişikliği olarak davalıdan kesilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Toplam 21 Ay için aylık kira parası ortalama 600TL ve büro masrafları için de 600TL/ay olmak üzere aylık 1.200TL.nın 21 ay için ise 21x1.200= 25.200.-TLnın kesinti yapılması mümkün olabilecektir. Teslim edilemeyen borularla ilgili davalıdan kesilmesi gereken miktarların toplamının ise 75.208,53 USD olduğu anlaşılmıştır. Buna göre iade edilen ... miktarı; (11.658,33 m+ 1.054m +4.892m=) toplam 17,604,33 metre ... olduğu toplam teslim edilemeyen ... miktarı 18.494,90m - 17,604,33 = 890,57 m olduğu ve toplamda 75.208,53 USD olarak davalı alacağından kesilmesi olan miktar olarak hesaplanmıştır.

3-All risk sigortası kesintisi yönünden davaya konu olayda davalı yüklenicinin üstlenimindeki işlerin geçici kabulü yapılmış, ancak geçici kabul eksikliklerinin yapılmadığı, bunların davalı yüklenicinin namına yapılmasının kararlaştırıldığı ancak bu aşamada idarece 08.07.2010 tarihinde sözleşmenin feshine teminatın irad kaydedilmesine, şirketin ve ortakların ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiştir. Bu bağlamda, fesihten itibaren engeç 3 ay süre ile sigortaların devam ettirilmesi gerekli olup bu üç aylık süre 08.10.2010 tarihinde dolmaktadır. Bu bağlamda, fesihten itibaren engeç 3 ay süre ile sigortaların devam ettirilmesi gerekli olup bu üç aylık süre 08.10.2010 tarihinde dolmaktadır. Davacı idarece 08.10.2009- 08.10.2010 arasında inşaat bütün riskler sigorta poliçesinin Zürich Sigorta firmasına yaptırıldığı ve Prim + Gider Vergisi olarak toplam 8.083,00 USD ödendiği anlaşılmakla bu tutarın davalı yükleniciden hesap kesme hakedişinden kesilmesi gerekmiştir. Davacı idarece 08.10.2009- 08.10.2010 arasında inşaat bütün riskler sigorta poliçesinin Zürich Sigorta firmasına yaptırıldığı ve Prim + Gider Vergisi olarak toplam 8.083,00 USD ödendiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle belirtilen tutar davalı yükleniciden hesap kesme hakedişinden kesilmelidir.

4-Sözleşmenin 24 maddesi çerçevesinde personel cezası olarak 13.577,04 ABD dolarına ilişkin olarak:

Emanete alındığı belirtilen 37.350 TL karşılığı olan 26.206,85 ABD Doları bedelden kalan 12.629,81 ABD Doları firma alacağına ilişkin olarak dava dosyasına teknik eleman çalıştırıldığrılıdğına ilişkin bir belge sunulmamıştır. Bu durumda davalı şirketin 20.10.2008- 11.12.2006 tarihleri arasında ödemesi gereken teknik eleman cezası;

Kırklareli Şantiyesinde: 20.10.2006-11.12.2006 150 TL/gün x 53 gün... = 7.950.00TL

Yehişehir Şantiyesi için 150 TL/gün x 65 gün...= 9,750,00TL

Mustafa Kemalpaşa Şantiyesi için 150 TL/gün x 11 gün...= 1.650,00TL

Toplam 19.350,00TL

olarak hesaplanmıştır. Ara hakedişlerden bu ceza gösterilerek kesilmediği, sadece davalının 10.000 USD alacağının Emanete alındığı, bu nedenle 19.350,00TL personel cezasının kesin hesap tarihindeki döviz kuru ile değerlendirilmesinde; kesin hesap tarihindeki USD efektif satış kuruna göre 1 USD karşılığı; 3,7655 TL olduğundan; 19.350,00 TL / 3.78655 = 5.138,76 USD nin davalı alacağından indirimi suretiyle hesaplama yapılması gerekmiştir.

5-Nama Yaptırıldığı Belirtilen İşlerle İlgili olarak Sözleşmeyi 2010 yılında feshederek sözleşmeden dönme seçeneğini kullanan davacının, bundan sonra TBK 125/2 de yazılı ikinci seçeneğe göre; borcun ifa edilmemesinden doğan zararı talep edebilmesinin mümkün olmayacağı Davacı şirketin sözleşmeyi 2010 yılında fesihle sonlandırmış, yüklenicinin teminatını nakde çevirerek irad kaydetmiş olmasına rağmen ( 2013 -2017 yıllarında nama ifa yoluyla yaptırıldığı belirtilen) 798.986,80 USD tutarındaki eksik işlerin davacı namına ifasından kaynaklandığı belirtilen tutarı talep edebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

6- Gecikme Cezası Kesintisi olarak, Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10.2.2 maddesinde; İşin muhtelif kısımlarına ait bitirme tarihi ve bu tarihlerde bitirilmemeleri halinde sözleşme bedeli içindeki ağırlık oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir.Davacı hem diğer OSB ler için geçici kabulde gecikilen sürelere göre gecikme cezalarını hesaplayıp davacı alacağından indirmiş, hem de Osmaneli OSB için tüm işin toplam tutarı olan 11.125.118,42 USD üzerinden onbinde altı nispetinde 101 günlük gecikme cezasını uygulayarak ( 11.125.118,42 x 0.0006x101=) 674.185,88 USD cezayı kesmek istemektedir. Sözleşmenin 10.2. maddesi gereği emanette tutulan 608.892,43 ABD Dolarının gecikme cezası kesintisi olan 999.148,91 ABD Dolarından düşülerek ceza kesintisi ile ilgili 390.256,48 ABD Doları ile ilgili olarak Kesilmesi gereken toplam ceza tutarının 369.043,33USD olacaktır. Davacı tarafından Sözleşmenin 10.2 maddesi gereği emanette tutulan davacı alacağı olan 608.892,34 ABD Dolarından kesilmesi gereken ceza tutarı indirildiğinde, (608.892,34 USD- 369.043,33USD=) 239.849,01 USD nin davalı alacağına kaydedilmesi gerekecektir.

7- Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesi gereği Gecikme Cezası Kesintisi bakımından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42. Maddesi 6. Paragrafdaki hükme göre "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir." Davaya konu olayda işin geçici kabulü 04.11.2007 tarihi itibariyle Geçici kabul yapılmış ve eksikliklerin tamamlanması için yükleniciye 90 gün süre verilmiş, eksikliklerin giderilmesi gereken tarihin 30.06.2008 tarihi olduğu idarece belirlenmiştir. Ancak davalı yan geçici kabul eksikliklerinin davacı idarece yapılmasını ve buna ilişkin kesintilerin kesin hesaptan kesilmesini davacıya iletmiş, bu husus davacı tarafından kabul edilmiş ise de, davacı yan yanlar arasındaki sözleşmeyi feshettiği 8.07.2010 tarihine kadar geçici kabul eksikliklerini üçüncü kişilere tamamlatmamıştır. Buna rağmen davacı yan 30.06.2008 tarihinden, 08.07.2010 tarihine kadar geçen 728 gün için davalıdan YİGŞ.42. maddesine göre ceza kesintisi yapmıştır. davacının geçici kabul eksiklikleri için tayin ettiği süre 90 gündür. Geçici kabul eksikliklerinin davacı idarece yapılması idarece kabul edilmiştir. Bu durumda geçici kabul eksikliklerinin makul sürede idarece yapılıp bedellerinin dikkate alınması gerekirken, hem eksikliklerin uzun süre yapımının geciktirilmesi ve hem de bu uzun süre için yükleniciden geçici kabul eksikliklerinin süresinde yapılmamasına dayalı olarak ceza kesilmesi davalının zararını artırmaktadır. 90 gün içinde geçici kabul eksikliklerin yapılması için süre tayin edilmesi karşısında, geçici kabul eksikliklerin yapımı için 2 aylık makul sürede bu eksikliklerin yapımının ihale edilmesi halinde uygulanabilecek gecikme cezası süresi ençok (90 + 60=) 150 gün olabileceği bu sürenin makul olduğu, bu durumda her bir iş bakımındanDavacının kabul eksikliklerinin tamamlanması için öngördüğü sürenin 90 gün olmasına ve geçici kabul eksikliklerinin davacı tarafından yaptırılacağının idarece kabul edilmesine karşın, 728 gün için ceza kesintisi yapmasınn davalının ödeyeceği cezayı artırmış olduğu, normal koşullar altında davacının engeç 2 ay içinde kabul eksiklikleri ile ilgili sözleşmeleri üçüncü kişilerle akdederek 90 gün içinde eksiklikleri tamamlatması halinde bu sürenin ençok 150 gün olabileceği Mahkeme davacının artırdığı zararı talep edemeyeceği kanaatine vardığı takdirde davacının bu kısımdaki ceza tutarı olarak gecikme cezası 7.457,25 USD x 150/ 739 = 1.513,65 USD davalıdan talep miktarı olarak hesaplanmıştır.

Sözleşmenin 33.10.3 Tasarım Ofisi Ve Verilecek Hizmetler Maddesi İle İlgili Negatif İş Değişikliği bakımından alacak hesaplanmadığı, Yükleniciye ödünç verilen ve eksik teslim edilen ... kesintisinin 75.208,53 USD, Projenin feshi sebebiyle 3 aylık All Risk sigortası kesintisi 8.083,00 USD, Sözleşmenin 24. maddesi gereği teknik personel cezasının 5.138,76 USD, Sözleşmenin 10.2 maddesi gereği gecikme cezalarının 369.043,33 USD, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42. maddesi gereği gecikme cezası kesintisinin 1.536,25 USD olmakla toplam kesinti miktarının 459.009,87 USD olarak hesaplandığı görülmüştür.

Sözleşmenin 10.2 maddesi uyarınca davalının emanette tutulan 608.892,43 ABD Doları ve sözleşmenin 24. maddesi gereği emanette bulunan 37.350,00 ABD Doları olmak üzere toplamı 646.242,43 ABD Doları-USD olduğu hesaplanmıştır.

Davaya konu olayda taraflar arasındaki sözleşme uyarınca yer teslimi yapıldığı tarihten itibaren yapı denetim görevlilerine tahsisi gerekli olup, yer teslim tarihi 03.03.2006 dir. 2006 yılı yapı yaklaşık maliyetlerinde 100 m2 ofis binasının birim bedeli 205,00TL/m2 olarak belirtilmiştir. Bu durumda 100 m2 lik ofis binası için 20.500.-TL, 3 ayrı ofis için 61.500,00TL müteahhit kârı dahil harcama yapılacaktır. Davaya konu işte kesin hesap metrajlarının yapım tarihi 12.2.2018 olduğundan 12 senelik bir yıpranma payı olacağı, bu tek katlı yığma kargir veya yarı kargir binalarda 12 senelik yıpranma payının karşılığı % 10 olup, 8 bina için davacının söz konusu idare malı olacak ofisler için talep edebileceği tutarın 61.500,00TL x 0.90 = 55.350,00TL olarak hesaplandığı, kesin hesap tarihi itibariyle 1 USD nin efektif satış kurunun 3,7655 olduğundan bu tutarın Dolar karşılığı; 55.350 / 3,7655= 14.699,24 ABD Doları olarak hesaplandığı bu kalemdeki talebin objektif manada bir iş eksilişi olmadığı, ancak davalıdan kesin hesapta kesintiler arasında yer alarak kesilmesinin gerektiği, diğer 10 kalem bakımından negatif iş değişik tutarları eklendiğinde Sözleşmenin İdare için Sağlanacak Personel başlıklı 33.10.4 maddesi ile ilgili negatif iş değişikliği için toplam tutarı 627.541,73 ABD Doları olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Davaya konu "Muhtelif OSB ve Sanayi Tesisleri Doğalgaz Bağlantı/ Dağıtım Hattı Yapım Projesi” sözleşmesinin 12.251.727,50 ABD Doları bedel üzerinden imzalandığı ancak 21.02.2007 tarih ve 67 sayılı Yönetim kurulu kararına dayanarak 1.275.713,75 ABD olan olarak Sözleşme bedelinin revize edildiği, 627.541,73 ABD Doları negatif iş değişikliğinin revize sözleşme bedelinden indirilmesiyle iş bedelinin sonuçta 11.648.172,02 ABD Doları olacağı, davacı tarafça ibraz edilen belgelere göre davacıya ara hakedişlerle yapılan ödeme tutarının 11.496.357,77USD olduğu, davalı iş ortaklığının kesin hesabından kesilmesi gereken tutarın 459,009,87 USD olduğu, davalı iş ortaklığının emanette tutulan toplam 646.242,43 USD alacağının kesin hesaba ilavesinin gerektiği ve davalı iş ortaklığının davaya konu iş sebebiyle davacı ...'a borçlu olmayıp aksine 339.047,25 ABD Doları alacaklı olacağı,ve davacının davalılardan alacağı bulunmadığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Ayrıntılı gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1-Davanın REDDİNE,

2-Alınması gereken 615,40-TL maktu harcın, peşin alınan 257.382,37-TL harçtan mahsubu ile bakiye 256.766,97-TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

3-Zorunlu arabuluculuk gideri olan 1.320,00-TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

5-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalıların yokluğunda, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. █████/2025