Danıştay 12. Daire, güvenlik soruşturması olumsuz çıkan sözleşmeli er adayının sözleşme feshinde masumiyet karinesi ve idarenin takdir yetkisi çatışmasını temyizen değerlendiriyor.
Özet: Bir sözleşmeli er adayının, hakkında uyuşturucu madde bulundurmak ve basit yaralama/hakaret suçlarından yürütülen (biri ertelenmiş, diğeri devam eden) adli soruşturmalar nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, ilk derece mahkemesi masumiyet karinesi ve yeterli delil yokluğunu gerekçe göstererek fesih işlemini hukuka aykırı bulmuş; ancak bölge idare mahkemesi, kamu görevinin önemi ve idarenin takdir yetkisi kapsamında işlemi hukuka uygun kabul ederek davayı reddetmiş, davacı ise kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmaması, lekelenmeme hakkı ve takdir yetkisinin sınırsız olamayacağı iddialarıyla kararı temyiz etmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YONİKİNCİ DAİREEsas No : █████████Karar No : █████████ TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ :Dava konusu istem: Manisa ili, ... Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmeli er olma şartını taşımadığından bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve O-... sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" (...) ile "basit yaralama ve hakaret" suçlarından (...) iki ayrı soruşturma yürütüldüğünün tespiti üzerine, güvenlik soruşturması sonucunun olumsuz olarak değerlendirildiği ve sözleşmesinin feshedildiği; UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarihli kararıyla "kullanmak için uyuşturucu bulundurmak" suçundan kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği; ayrıca Başsavcılıkça "basit yaralama ve hakaret" suçlarıyla ilgili olarak yürütülen soruşturmanın devam ettiği; buna göre, davacı hakkında yürütülen soruşturmalara ilişkin dava dosyasındaki mevcut bilgi ve bilgilerin, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesi için yeterli olmadığı ve sözleşmesinin feshedilmesine yeterli gerekçe oluşturmayacağı, adli soruşturmanın doğrudan davacının bu suçları işlediği anlamına gelmediği, somut ve yeterli bilgi ve belge olmadan tesis edilen işlemin, Anayasa ile güvence altına alınan masumiyet karinesi, kanunilik ve eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil edeceği açık olduğundan, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden önceki kısmının dava tarihinden (█████/2021) itibaren, dava tarihinden sonraki kısmının ise, hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun 4. maddesinde, arşiv araştırması ile kişi hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesinin beşinci fıkrası ve 231. maddesinin onüçüncü fıkrası kapsamında alınan kararlar ile devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların tespit edilmesinin öngörüldüğü; arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucu elde edilen bilgilerin ve olguların değerlendirilmesi konusunda ise idarenin takdir hakkının bulunduğu; bu durumda, davacının yürüteceği kamu görevinin önem ve özelliği de dikkate alındığında, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu ortaya konulan olgular değerlendirilmek suretiyle takdir yetkisi kapsamında davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilerek sözleşmesinin feshedildiği, davalı idarenin takdir hakkını hukuka aykırı olarak kullandığından söz edilemeyeceği ve dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkında yürütülen soruşturmaların derdest olduğu, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, masumiyet karinesinin ve lekelenmeme hakkının ihlal edildiği, söz konusu suçların 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 3. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmadığı; 7315 sayılı Kanun'un 7. maddesinde belirtildiği şekliyle, nesnel ve gerekçeli değerlendirme yapılmaksızın, somut ve yeterli bilgi ve belge olmadan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandırıldığı, idareye tanınan takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve keyfi biçimde kullanılamayacağı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ: Anayasa'nın 128. maddesinde yer verilen "kanunilik (kanunla düzenleme)" ilkesi uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi gerekmekte olup; bu kapsamda, kamu görevlilerinde aranan niteliklerin ve atanma koşullarının kanunla düzenlenmesi gerektiği; 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, "taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmamak"; "cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi (d) alt bendinde sayılan (katalog) suçlardan mahkum olmamak" ve "güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak, güvenlik soruşturmasının sonucunun henüz gelmediği hallerde arşiv araştırması olumlu sonuçlanmış olmak" koşulunun sözleşmeli er olarak atanabilmek için aranan nitelikler arasında sayıldığı; bununla birlikte, 6191 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, "kamu davasının açılmasının ertelenmesi"ne ilişkin kararın ve "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, sözleşme er olarak atanmaya engel teşkil ettiğine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; yine aynı maddede, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa dahi sözleşmeli er olarak atanmaya engel olarak sayılan katalog suçlar arasında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçunun sayılmadığı; görüldüğü üzere, yasa koyucu tarafından, 6191 sayılı Kanun'da hangi suçlardan mahkum olanların sözleşmeli er olarak atanamayacakları açıkça düzenlenmiş olup; savcılıkça 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesi kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının ve ceza mahkemesince "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, sözleşmeli er olarak atanmaya engel nitelikte görülmediği; bu durumda, söz konusu kararlar, yasa koyucu tarafından sözleşmeli er olarak atanmaya da engel görülmediği halde, kanunun atamaya engel görmediği bir hususun, idari işlemle (güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla) engel görülmesinin, Anayasa'nın 128. maddesindeki "kanunla düzenleme" ilkesine teşkil edeceği; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" veya "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararlarının; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının "olumsuz" sonuçlanması için tek başına dayanak alınamayacağı, dolayısıyla sözleşmenin feshine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME:Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.Öte yandan, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada (...) "hakaret" suçundan davacı hakkında takipsizlik kararı verildiği, basit yaralama suçundan açılan kamu davasında ise ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla tarafların uzlaşması nedeniyle davanın düşmesine karar verildiği ve bu kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.Ayrıca, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca (...) "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçundan ... tarih ve K:... sayılı kararıyla "5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine, 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve bu süre içinde tedaviye tabi tutulmasına" karar verilmiş ise de; erteleme süresi içinde, davacının █████/2022 tarihinde uyuşturucu madde kullandığının tespit edilmesi üzerine, ertelenmiş olan kamu davasının açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçundan 1 yıl, 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği görülmüştür.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;1. Davacının temyiz isteminin reddine,2. Dava konusu işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden önceki kısmının dava tarihinden (█████/2021) itibaren, dava tarihinden sonraki kısmının ise hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, yukarıda belirtilen açıklama ile ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,4. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz yargılama giderlerinin davacıdan tahsili için İdare Mahkemesince vergi dairesine müzekkere yazılmasına,5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, █████/2025 tarihinde, oyçokluğuyla karar verildi.(X) KARŞI OY :Dava; ... Komando Eğitim ... Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmeli er olma şartını taşımadığından bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve O-... sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır: ... e) Taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmamak..." hükmü yer almaktadır.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/███████ tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır." kuralına; dördüncü fıkrasında, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır." kuralına; beşinci fıkrasında, "Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” kuralına ve yedinci fıkrasında da, "Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir." kuralına yer verilmiştir. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Erbaş ve erler tarafından uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması” başlıklı Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında; “Erbaş ve erlerden uyuşturucu veya uyuşturucu olarak kabul edilen diğer uyarıcı maddeleri kullanan veya bulunduran, kullanılması maksadıyla başkalarına veren, kullanımını kolaylaştırmak için donanım veya malzeme sağlayan veya kullanılmasını özendirenlere bu Kanundaki hükümlere göre disiplin kurulları tarafından yirmi günden az olmamak üzere kırk güne kadar (bu süre dâhil) hizmetten men cezası verilir.” hükmüne yer verilmiştir.Dosyanın incelenmesinden; ... Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak █████/2021 tarihinde göreve başlayan davacı hakkında 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kapsamında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde "... Cumhuriyet Başsavcılığınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" (...) ile "basit yaralama ve hakaret" suçlarından (...) iki ayrı soruşturma yürütüldüğünün" tespiti üzerine güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle, ... tarih ve O-... sayılı dava konusu işlemle davacının sözleşmesinin feshedildiği; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada (...) "hakaret" suçundan davacı hakkında takipsizlik kararı verildiği, "basit yaralama" suçundan açılan kamu davasının ise ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla tarafların uzlaşması nedeniyle davanın düşmesine karar verildiği; ... Cumhuriyet Başsavcılığınca (...) "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçundan ... tarih ve K:... sayılı kararıyla "kullanmak için uyuşturucu bulundurmak" suçundan 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmiş ise de, daha sonra "... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin takdir hakkı bulunmakta ise de, davacı hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak" suçuyla ilgili olarak ceza soruşturması ve kovuşturmasındaki bilgiler dışında başka bilgi ve belgenin olmadığı; sözleşmeli er olarak görev yaptığı süreçte uyuşturucu madde kullandığı yönünde bir tespit bulunmadığı gibi, ceza soruşturması ve kovuşturması sonucunda davacı hakkında verilen kararların 6191 sayılı Kanun'un 3. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında sözleşmeli er olarak görev yapmaya da engel teşkil etmediği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.