İşçinin sendikal faaliyetleri sebebiyle iş akdinin haksız feshine karşı işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren muvazaası ve yasal şartların incelenmesi.
Özet: Davacı işçinin sendikal faaliyetler gerekçesiyle işten çıkarılması üzerine açtığı işe iade davasında, yerel mahkeme işçinin üniversite çalışanı olduğunu kabul ederek feshin geçersizliğine hükmetmiştir; temyiz incelemesinde Yargıtay ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaa içerip içermediğini ve asıl işin bir bölümünün taşerona verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerekliliği şartlarının birlikte gerçekleşip gerçekleşmediğini işçilik haklarına etkisi yönünden temel uyuşmazlık noktası olarak ele almıştır.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının ... Üniversitesi ... işçi olarak 22.06.2000 tarihinden aralıksız ve sürekli asgari ücret ile çalışmakta iken 31.03.2011 tarihinde sendikalı olduğu ve daha önce üniversiteye dava açtığı gerekçesiyle iş akdine son verilerek işten çıkarıldığını, davalı kurumca haksız ve hukuka aykırı olarak yapılan feshin İş Kanununun 21.maddesi gereği geçersizliğini ve müvekkilinin işe iadesini, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat tutarının 1 yıllık ücreti tutarı olarak belirlenmesini ve işe iade kararının kesinleşmesine kadar müvekkilinin çalıştırılmadığı süre içinde tahakkuk edecek en fazla 4 aylık ücret üzerinden davalıdan tahsilini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı ... Özel Güv.Eğt.Hz.Sv ve Güv.Sis.Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirkete davada husumet yöneltildiğini, müvekkil şirketin oda sicil numarasının belirtildiği gibi 1071711 olmadığını, ... olduğunu, davacının da hiçbir zaman müvekkil şirketin çalışanı olmadığını, SGK kayıtlarında bu hususun anlaşılacağını, müvekkil şirketin ... Üniversitesi taşeronu olmadığını, hiçbir ihale almadığını, müvekkil şirketin güvenlik firması olduğunu, 5188 sayılı kanun gereği başka bir alanda faaliyet gösteremeyeceğini, müvekkil şirketin adresinin bulunduğu yerde müvekkil şirket il aynı adı taşıyan başka bir şirketin olduğunu, bu şirket ile müvekkil şirketin karıştırıldığını beyanla müvekkil şirket yönünde açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davalı alt işveren olan ... Otomasyon Bilişim Hiz.Tur.Taş.Gıda San. Tic.’nin belirli süreli işçisi olduğunu, ... ile ilgili şirket arasında yapılan hizmet alımı sözleşmesi gereği ... Restoran’da çalıştığını, davacının sigorta bildirgelerinin bu şirket tarafından ödendiğini, fesih bildiriminin de bu firma tarafından yapıldığını, fesih işlemi ile müvekkil idarenin hiçbir ilgisi bulunmadığını, davacının iş akdinin feshine yönelik olarak müvekkil idarenin hiçbir ... ve işlemi bulunmadığından husumet yöneltilmesinin de olanaksız olduğunu beyanla davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Otomoasyon Bilişim Hizmetleri Tur. Taş. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği ve davacının ... işçisi olduğu gerekçesiyle davanın davalı ... yönünden kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu ... bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.20 08... / 33977 E, 2008/ 28424 K.).İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.Alt İşveren Yönetmeliğinde;1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Somut olayda davacı ilk önce ... bünyesinde ve daha sonra ... ile alt işverenler arasında yapılan ihaleler uyarınca alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığı görünmektedir. Dosya kapsamında davacının fiilen ne iş yaptığı açıklığa kavuşmamıştır. Davacı tanıkları davacının ... dinlenme tesisinde restoranda çalıştığını belirtmişler ancak ne iş yaptığı konusunda bir beyanda bulunmamışlardır. Muvazaanın tespiti için davacının çalıştığı süre boyunca nerede çalıştığı ne iş yaptığı hususu ortaya konmalıdır. Ayrıca davalı ... ile alt işverenler arasında yapılan ihale sözleşmelerinin eklerinin de getirtilerek, ihale verilen işin niteliğinin de değerlendirilmesi gerekir. Buna göre eksik araştırmayla karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.2- Kabule göre; a) Davacının kıdemi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 5 ay yerine 6 ay olarak belirlenmesi hatalıdır.b) Davalı ... 2547 sayılı yasanın 56/b maddesi delaletiyle Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu düşünülmeden davalı ... aleyhine harca hükmedilmesi hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 08.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.