eriyen sızma eserde cephe yağmur duvarların götürü süt tavan sularının

Anahtar kelimeler: Eriyen Sızma Eserde Cephe Yağmur Duvarların Götürü Süt Tavan Sularının

T.C.

ERZURUM

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

1. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ████████

KARAR NO : █████████

KARAR TARİHİ: █████/2025

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : █████/2024

NUMARASI : ████████ Esas - ████████ Karar

DAVA : Eser Sözleşmesi

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı Vekili İddia ve Beyanlarında Özetle; davacı ... ile davalı ... Mühendislik İnşaat Ticaret A.Ş. Arasında █████/2013 tarihli anahtar teslimi ve götürü bedel karşılığı "Süt İşleme Tesisi Yapım İşi" içeren bir eser sözleşmesi imzalandığını, inşa edilen tesisin geçici kabul tutanağı ile █████/2013 tarihinde müvekkiline teslim edildiğini, geçici kabulden sonraki zaman içerisinde eserde; yağmur ve eriyen kar sularının sızma yapmak suretiyle üretim tesisi içerisine ve merkezi idare binasının içerisine girip, tavan ve duvarların hasar görmesine yol açtığını, cephe sisteminde kullanılan panellerin şişme yaptığını, yapılan incelemede panel birleşim noktalarına köpük sıkılmadığı ve aksesuar kullanılmadığı için hava aldığı, % 30 oranında silikon kullanıldığı, kullanılan silikonların ise deforme olduğu, kazan dairesi zemininin usulüne uygun yapılmayışından dolayı yıkama sonrası su birikiminin oluştuğunu ve bu birikintilerin kazanların paslanmasına ve hasarlanmasına neden olduğunu, çelik konstrüksiyon çatıda kullanılması gerekli çatı gergi çubuklarının kullanılmadığını, çelik konstrüksiyon elamanlarının yüzeyinde kullanılan boyalardan hasar gören kısımların rötuş işlemlerinin yapılmadığını, yine çelik konstrüksiyon üzerinde kullanılan boyanın kalitesinin sözleşmedeki ve projedeki şartlara uymadığını, boya kalınlığının mikron usulüne uygun olmadığını, iş yerinin belirli bölümlerinde kanalizasyon kokularının bulunduğunu, atık su tesisatlarının usulüne uygun olarak döşenmediğinden bahisle bir kısım ayıpların meydana geldiğini, müvekkili tarafından tespit edilen ayıpların Erzurum ....Noterliği'nin █████/2015 tarih ve ...sayılı ihtarnamesi ile davalıya ihtar edildiğini, davalı şirketin ihtara cevap vermediğini ve ayıpları gidermediğini, eksik ve kusurlu işler giderilmediğinden Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... D. İş esas sayılı dosyası ile çelik konstrüksiyonda kullanılan boya ve kanalizasyon kokuları hariç olmak üzere tespit yaptırıldığını, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla davacının eksik ve kusurlu işleri nedeniyle, davalı taraftan isteyebileceği zarar miktarının tespitini, davacının ayıplı işler nedeniyle oluşan zarar için şimdilik 3.000,00TL alacağın davalıdan tahsiline, hükmedilecek alacağa dava tarihinden başlamak ve ödeme tarihinde son bulmak üzere ticari faiz yürütülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Vekili Savunma ve Beyanlarında Özetle; sözleşmeye aykırılık içeren hususların dava dilekçesinin 3. Maddesinde sıralandığını, bu hususta kendilerine ihtar çekildiğini, taraflarınca ihtara cevap verilmediğinin belirtildiğini, ayıpların giderilmediğini, akabinde Erzurum Ticaret Mahkemesinin 2017/... D.İş esas sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığının belirtildiğini, tespitteki hususların tek taraflı ve keyfi olarak hazırlandığını, kabul etmediklerini, müvekkili firmanın davacı tarafın taleplerine duyarsız kaldığı iddasının doğru olmadığını, tespite ilişkin itirazlarının davacı tarafa iletildiğini, noter marifetiyle müvekkili firmaya gönderilen ihtara cevap verilerek yasal yükümlülüklerini karşılıklı mutabakat halinde karşılamaya hazır olduklarını, Amasya... Noterliğinin 07.07.2017 tarih, ....yevmiye numaralı ihtarına cevap yazılarında (Ek-1), 25.11.2013 tarihli yapım işleri geçici kabul tutanağının 2. paragrafında işin eksiksiz teslim alındığının beyan edildiğini, ihtarnamede belirtilen eksik ve kusurlu işler bildirimlerinin müvekkili firmanın sorumluluğu altında olan işler olmadığını, taraflarca yapılan sözleşmede, projede ve hakedişte bu hususların olmadığını beyan ettiklerini, bu husustaki şikayetlerin taşören firma olan ...'e iletildiğinde firmaca hemen elaman gönderildiğini, ancak gerekli onarım çalışması yapılmasına müsaade edilmeden gönderilen firma elemanının geri gönderildiğini, bu hususa ilişkin zabıt tutularak çalışanın ayrıldığını, davacı tarafın iyi niyetten uzak tutum içerisinde olduğunu belirterek haksız ve yersiz davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI; Mahkemece "Taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi kapsamında davalı yüklenicinin taahhüt ettiği garanti süresinin dolduğu, bu nedenle davalı yüklenicinin garanti kapsamında sorumluluğunun bulunmadığı, eserin davacı iş sahibine █████/2013 tarihinde teslim edildiği, davacı iş sahibi tarafından eserdeki ayıp ve eksik işler nedeniyle █████/2015 tarihinde ihtarda bulunulduğu, açık ayıplar yönünden davacının ihtarda bulunması için makul sürenin geçtiği, bu nedenle davalı yüklenicinin açık ayıplardan sorumluluğunun bulunmadığı, gizli ayıplar yönünden davalı yüklenicinin kendisine keşide edilen ihtarnamede belirtilenler açısından sorumluluğunun olduğu, davalı yüklenicinin sorumlu olduğu gizli ayıp bedelinin 80.800,13 TL olarak belirlendiği, yine davalı yüklenicinin eksik iş bedellerinden sorumluluğunun bulunduğu, eksik iş bedellerinin ise toplam 52.485,17 TL olarak belirlendiği, bu durumda gizli ayıp bedeli ile eksik iş bedelinin toplamı olan 133.285,30 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmekte davacının hakkının bulunduğu anlaşılmakla, 1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; 133.285,30 TL tutarında eksik iş bedeli ile gizli ayıp bedelinin dava tarihi olan █████/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ;

Davacı Vekili İstinaf Dilekçesinde Özetle; yerel mahkemenin eksik iş değerini 25.12.2023 tarihi itibarıyla esas almasının hatalı olduğunu, zira 28.02.2024 tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda belirtilen bir (1) aylık süre eksik işlerin tamamlanması gereken süreyi tespit ettiğini, oysa 25.12.2023 tarihli bilirkişi ikinci ek raporuna karşı yaptığımız itirazlarda da detayları ile vurguladıkları üzere; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 15 ve 6'ncı Hukuk Dairesinin kararlarına göre eksik iş bedellerinin dava tarihi itibarıyla serbest piyasa değerlerine göre hüküm altına alınması gerektiğini, yerel mahkemenin (dava ve taleplerimizi kabul mantığına göre) 28.02.2024 tarihli 3'ncü ek rapordaki toplam bedel 73.895,40TL üzerinden tazminata karar vermesi gerektiğini, yine sözleşmenin 8. maddesinde yer alan garanti şartının süresini 1 yıl olarak kabul etmesinin de hatalı olduğunu, sözleşmenin 8'nci maddesinde garanti için bir süre tespit edilmediğini, bu durumda sürenin, TBK'nın 478'nci maddesine göre 5 yıl olacağını, Yargıtay kararlarına göre garanti verilen durumlarda ayıp ihbarına gerek olmadığı değerlendirildiğinden dava ve taleplerinin tümünün kabul edilmesi gerektiğini, davalarının külli tespit ve kısmi eda davası olduğunu, yerel mahkemenin külli tespit ve munzam zarar talepleri uyarınca zararlarını, 2022 birim fiyatlarına göre tespit etmesi ve bu şekilde tespit hükmü kurması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı Vekili İstinaf Dilekçesinde Özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmadığını, raporlarda aleyhe olan hususları kabul etmediklerini, itirazlarını tekrar ettiklerini, dava konusu işin özel hukuk alanında TBK kapsamında eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, oysa ki dava konusu işin Yapım İşleri Genel Şartnamesi (kamu hukuku alanında) kapsamında değerlendirildiğini, bilirkişi raporunda, davacının öne sürmediği ve talepte bulunmadığı konularda ayıp tespiti yapıldığını, TBK Madde 476 hükmü dikkate alınmadığını, çünkü iş sahibinin soğuk hava yatırımının külfetli ve pahalı bir yatırım olduğunu bu işten anlayan yetkili bir teknik eleman istihdam edilerek çalıştırılması gerektiğini bildiğini, iş sahibi davacının bir teknik eleman istihdam etmeyerek, ortaya çıkabilecek arızalara karşı önleyici ve onarıcı tedbirleri alma konusunda ihmalkar davrandığını ve bu ihmaliyle arızaların ortaya çıkmasına ve/veya büyümesine kendisinin neden olduğunu, bu hususta mahkemece bir değerlendirme yapılmadığını, TKDK'dan evraklar getirtildiğinde müvekkilin binanın ana hatlarını ve giderlerini yaptığı, kazan dairesini yapmadığı, parasını da almadığı, yer ızgaralarını yapmadığı, parasını da almadığı, makinaları yapan firma (...) tarafından diğer atık su işlemlerinin yapıldığı, bu işlemler nedeniyle koku oluşabileceğini, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, çatı projesinde değişiklik yapıldığını, davacının ve TKDK'nın değişikliği onayladığını, panellerin fenni kurallara uygun olarak inşaa edildiğinin ortaya çıkacağını, bu nedenlerle TKDK'ya müzekkere yazılarak dava konusu ... Süt İşletme Tesisi Yapım İşine dair hakedişlerin, proje ve değişiklikler ile diğer tüm evrakların gönderilmesinin istenilmesini talep etmiş iseler de bu taleplerinin yerine getirilmediğini, davacı tarafın ayıp ihbarını yasal süresi içerisinde yapmadığını, davacının asil sözleşme hükümlerine gereği gibi uymadığını ve müvekkilini zarara uğrattığını, iş bedeli 5.028.805,00TL iken müvekkiline bir takım işleri yaptırmadığını, başka firmalarla anlaşarak yaptırdığını, sözleşmeye aykırı davrandığını, yine müvekkiline yaptırdığı işlerinde bedelini tam olarak ödemediğini, bu hususun bilirkişi raporunda da tespit edildiğini ve müvekkiline ödemenin 4.343.056,65TL olarak yapıldığının belirlendiğini, bu hususun davacı vekilinin 09.08.2019 tarihli dilekçesi ile ikrar edildiğini, bu nedenle eksik iş olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Dava eser sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı işler bedelinin tazmini talebine ilişkindir.

Mahkemece daha önce davanın reddihe dair verilen karar dairemizin 2020/... Esas, 2022/.... Karar sayılı ve █████/2022 tarihli kararıyla, "Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya bakacak olursak; taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacıya teslimi yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapılıp teslim edilip edilmediği, eksik iş olup olmadığı, ortaya çıkan sorunların davalıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ayıplı imalat bulunup bulunmadığı, varsa ayıbın niteliği, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı ve davacının talep edebileceği bedellerin belirlenmesine ilişkindir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacının taleplerini kalem kalem incelersek; davacının yağmur ve eriyen kar sularının sızma yapmak suretiyle üretim tesisi içerisinde ve merkezi idare binasının içerisine girip, tavan ve duvarların hasarlanmasına yol açtığına ilişkin zararına yönelik talebinde yapılan keşif akabinde alınan bilirkişilerin hazırladığı raporda gizli ayıp olduğu mahkemece buna rağmen açık ayıp olduğu gerekçesi ile davacının bu kalem talebini reddettiği anlaşılmakla yukarıdaki bilgiler ışığında mahkemece davacının talebinin tekrar değerlendirilmesi gerektiği, davacının cephe sisteminde kullanılan panellerin şişme yaptığını yapılan incelemede panel birleşim noktalarına köpük sıkılmadığı ve aksesuar kullanılmadığı için hava aldığı, % 30 oranında silikon kullanıldığı, kullanılan silikonların ise deforme olduğu iddiası yönünden talebinin incelenmesinde yine alınan bilirkişi raporunda gizli ayıp olduğu değerlendirmesinin yapıldığı bu talebi yönünden de mahkemenin red gerekçesinin uygun olmadığı anlaşılmakla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, davacının kazan dairesi zemininin usulüne uygun yapılmayışından dolayı yıkama sonrası su birikiminin oluştuğunu ve bu birikintilerin kazanların paslanmasına ve hasarlanmasına neden olduğu yönündeki talebini yapılan incelemesinde alınan bilirkişi raporunda paslanmanın olduğu tespit edilmiş ancak bunun davacının iddia ettiği gibi zeminin eğiminden dolayı mı yani davalının ayıplı iş yapmasından kaynaklı olup olmadığının raporda ve mahkemece irdelenmediği anlaşılmakla davacının bu talebi yönünden de öncelikli olarak davalının sorumluluğunun olup olmadığı irdelenip davalının sorumluluğu varsa yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının çelik kontrüksiyon çatıda kullanılması gerekli çatı gergi çubuklarının kullanılmamış olduğu yönündeki iddiasına gelince söz konusu imalatın eksik iş mi yoksa ayıplı imalat mı olup olmadığı belirlendikten sonra değerlendirme yapılması gerekmektedir, davacının çelik kontrüksüyon üzerinde hasarlanan boyaların rotüş işlemlerinin yapılmadığı, yine ... kontrüksüyon üzerinde kullanılan boyanın kalitesinin sözleşmedik ve projedeki şartlara uymadığı, boya kalınlığının mikron usulüne uygun olmadığı yönündeki iddiasına gelince her ne kadar alınan bilirkişi raporunda bu hususun tespit edilemediği bu nedenle mahkemece ispat olunamadığından davacının bu taleplerinin reddine karar verilmişse de öncelikli olarak gerekli aletlerle bilirkişilerce numune alınıp değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesisi isabetli olmamıştır. Davacının iş yerinin belirli bölümlerinde kanalizasyon kokularının bulunduğu, atık su tesisatlarının usulüne uygun olarak döşenmediğinden bahisle zararı oluştuğuna yönelik talebinin dairemizce incelenmesinde mahkemece bu hususun öncelikle ayıplı imalattan kaynaklı olup olmadığı bilirkişilerce inceleme yapılamak suretiyle tespit edilip varsa zarar miktarı belirlenip değerlendirilmesi gerekirken dosya içeriğine ve alınan bilirkişi raporuna uygun olmayacak şekilde gerekçelendirilmeyerek verilen kararın kaldırılması gerekmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, yukarıda kalem kalem belirtilen her bir iş ayrı ayrı eksik ve ayıplı iş olup olmadığı yönünde yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde ek rapor ya da mahkeme gerekli görüyorsa tekrar keşif yapılmak suretiyle değerlendirilip davacının iddia ettiği ayıplı imalatların sözleşme kapsamında olup olmadığı belirlendikten sonra, varsa eksik işlerin tespiti yine sözleşme kapsamında davalının yapması gereken işlerden ayıbın gizli ayıp olup olmadığı, garanti süresi ve ayıp ihbarı itirazlarının, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabileceği de dikkate alınıp eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken davanın reddine dair hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır." gerekçesiyle kaldırılmıştır.

Kaldırma kararı sonrasında mahkemece yeniden mahallinde keşif yapılarak kök ve 3 adet ek rapor alınarak açık ve gizli ayıplı işler ile eksik imalat bedeli tespit edilmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Eser sözleşmelerinde ayıbın varlığını iş sahibi kanıtlamalıdır. Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlama külfeti yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. Ayıbın varlığı her türlü delille, bu arada tanık delili ile de kanıtlanabilir ise de ayıbın varlığı ve niteliği aynı zamanda teknik bir incelemeyi gerektirdiği, bu bakımdan objektif bir bakış açısı gerektiğinden tanık beyanı ile ayıbın varlığını ispatlamak güçtür (Yargıtay HGK., ███████-1976 E., █████████ K.; Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi, ...,..., Ankara, 2023 s.1078). Ayıp ihbarında bulunma yükümlülüğü davacı iş sahibine aittir. Ayıp ihbarı niteliği itibariyle def’i olduğundan, yüklenici tarafından, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı savunması ileri sürülmedikçe, mahkemece re’sen dikkate alınıp değerlendirilemez (Yargıtay 15. HD., ████████ E., █████████ K.; Yargıtay 15. HD., █████████ E., █████████ K.- Yargıtay 6. HD. █████████ E, █████████ K- ████████ E, ████████ K sayılı kararları).

Ayıbın ne anlama geldiği konusunda bir tanımlama şekli olmamakla beraber, eserin kusuru hâlinde iş sahibinin hakları, TBK 475/1 Maddesinde "...Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa..." o eser ayıplıdır. Bu anlamda ayıp, malın sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında malda mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır. Bu çerçevede ayıp kavramının içeriği belirlenirken öncelikle sözleşme hükümlerine bakılmalıdır. Sözleşme ele alınırken bakılacak ilk husus, taraflar arasında eserdeki vasıfların neleri içermesi konusunda açık bir anlaşmanın olup olmadığıdır. Üzerinde anlaşma olmayan durumda ise sözleşmenin yorumundan hareketle tarafların zımnen bu konuda bir anlaşma yapıp yapmadıklarına bakılacaktır. Zımni anlaşmanın dahi olmadığı durumlarda, sözleşmenin tümü dikkate alınacak ve dürüstlük kuralına göre eserin taşıması gereken vasıflar belirlenecektir. Bu anlamda ayıp, eserin sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da, sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında TMK’nın 2. maddesi gereği eserde mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır (..., Ö.: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, 1978, s. 135). Dolayısıyla ayıp, iki ayrı anlam içermektedir. Bunlardan ilki, yüklenicinin eserde gerçekleşeceğini taahhüt ettiği niteliklerin mevcut olmaması hâlidir. Sözleşmede üzerinde anlaşılan vasıf eksik olmasına rağmen eser teknik açıdan kusursuz da olsa, yine de ayıplıdır. Hatta eser, sözleşmede kararlaştırılan vasfı taşımadığından dolayı daha değerli veya sağlam dahi olsa yine de ayıplıdır. Zira yüklenici, herhangi bir şekilde kullanıma uygun olanı değil sözleşmede kararlaştırılan koşullara göre eseri yapmakla yükümlüdür ( ...., ...: İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 2011, s. 547). İkinci anlamda ayıp ise, eserin vasıflarının önceden kararlaştırılmamış olmasına rağmen dürüstlük kuralı gereği eserin kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişsiz olmasıdır. Başka türlü kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenici kullanılmaya elverişli normal bir eserin kalitesinde bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Eserin normal yapısı, onun çeşidi ve kullanım amacına göre belirlenecektir. Yüklenici, herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli bir eser değil, somut sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Son olarak, ayıp kavramı nispi bir kavramdır. Zira, eserin ayıplı olması somut sözleşmenin içeriğine bakılarak anlaşılacaktır. Bunun tespiti için de yukarıda açıklandığı üzere sözleşmede aranan özelliklerle eserin fiilen taşıdığı özellikler karşılaştırılacak veya sözleşmede kararlaştırılmamış dahi olsa lüzumlu vasıfların mevcut olup olmadığına bakılacaktır. Dolayısıyla, eserdeki ayıp her sözleşme ilişkisine göre farklılık gösterebilecektir.

Eser sözleşmesinde ayıp, gizli veya açık ayıp şeklinde olabilir. Açık ayıplar, ilk bakışta görülebilen veya basit bir muayene ile anlaşılabilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıplar, ilk başta gözle görülemeyen veya basit bir muayene ile anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıp türüdür. Başka bir anlatımla, eserin teslim alınması ve basit muayene neticesinde görülebilen ayıplar açık, görülemeyenler ise gizli ayıplardır. Şöyle ki, TBK 474/1 maddesi uyarınca açık ayıplardan dolayı yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için iş sahibinin işlerin olağan akışına göre o şeyi muayene edip, ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir. Kanundaki muayeneden kasıt, gözle veya elle yapılan ve işin bünyesine nüfuz edilemeyen bir incelemedir. Örneğin; sıva, badana ve boya işçiliğindeki kalite veya açıkça göze çarpan ayıplı malzeme, el veya gözle yapılabilecek basit bir incelemede saptanabilecek kusurlar açık ayıptır. Gizli ayıplar ise, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan ayıplardır. Bu tür ayıplar genelde eserin yapısıyla ilgili olan ve eserin kullanılmasıyla anlaşılan ayıplardır (..., E.: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, 2009, s. 240). Gizli ayıplarda, ayıp ortaya çıktığında veya iş sahibi tarafından öğrenildiğinde yükleniciye bildirilmesi gerekir. Bu yönden eserin hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim alınması iş sahibini bu yöndeki hakkını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi yükleniciyi de sorumluluktan kurtarmayacaktır. Borçlar Kanunu'nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmiş olması, yüklenicinin sorumluluktan kurtulması farklılığındandır. Gerçekten, yüklenici açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkân bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği zaman kurtulduğu hâlde, gizli ayıplı işlerde yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder.

Eser sözleşmesi ilişkilerinde 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir.

Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; geçici kabul █████/2013 tarihinde yapılmış, davalıya noterden ayıplara ilişki ihtarname ise █████/2015 tarihinde gönderilmiştir. Buna göre TBK 474/1 maddesi uyarınca açık ayıpların ihbarı için öngörülen makul sürenin aşıldığı açıktır. Açık ayıbın niteliği gereği açık ayıplarda garanti söz konusu olmadığından ilk derece mahkemesince açık ayıpların bedelinin ödenmesi talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Ayrıca gizli ayıpların bedelinin ortaya çıktıkları tarihteki piyasa rayicine göre hesaplanması gerekmekte olup buna dair istinaf bulunmadığından bu husus istinaf incelemesinde değerlendirilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara göre, ilk derece mahkemesi kararında, tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, bilirkişi raporlarının bilimsel verilere uygun ve denetime elverişli olduğu, kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1.maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesinin ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararına karşı yaptığı istinaf başvurusunun, HMK’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Davacı taraftan alınması gereken 615,40TL istinaf karar harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

3-Davalı taraftan alınması gereken 9.104,71TL istinaf karar harcından peşin alınan 2.276,18TL'nin mahsubu ile eksik kalan 6.828,53‬TL'nin davalı taraftan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4-İstinaf aşamasında yapılan 540,00TL yargılama giderinin 525,00TL'sinin davacı taraf gider avansından, 15,00TL'sinin davalı taraf gider avansından karşılandığı anlaşılmakla, 255,00TL'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, davalı tarafından yapılan 15,00TL yargılama giderinin kendisi üzerinde bırakılmasına,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-Karar tebliğinin Dairemizce, kesinleştirme, harç ve gider avansının ikmal ve iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemece yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK 'nun 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.█████/2025