Anahtar kelimeler: Mahsuba Açılarak Süreç İstismarı Sayı Müdafileri Hukukî Bakırköy Cinsel Çocuğun
KARARI VERENYARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza DairesiMAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 1927-128I. HUKUKÎ SÜREÇÇocuğun cinsel istismarı suçundan sanıkların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1.b-2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2017 tarih ve 97-75 sayılı hükümlerin, sanık ..., sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilince istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan inceleme neticesinde 21.10.2019 tarih ve 2448-1998 sayı ile İlk Derece Mahkemesi hükümlerinin kaldırılmasına, sanıkların çocuğun cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3a, 43/1 62, 53 ve 63. maddelerince ayrı ayrı 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir. Bu kararın sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan)14. Ceza Dairesince 04.11.2020 tarih ve 354-4680 sayı ile; "...Mağdure ile sanıkların aşamalardaki beyanlarının olayı tam olarak aydınlatmayıp mevcut haliyle yetersiz olduğu gözetilerek dosyadaki bilgi ve belgeler de dikkate alınmak suretiyle duruşmada tekrar dinlenilmelerinden sonra toplanacak delillere göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler tesisi, isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan inceleme neticesinde 18.01.2020 tarih ve 1586-9 sayı ile İlk Derece Mahkemesi hükümlerinin kaldırılmasına ve sanıkların çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/3a, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına mahsuba ilişkin verilen hükümlerin, sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmeleri üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.10.2021 tarih ve 22386-8370 sayı ile "Olayın intikal şekli, mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları,savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların, suç tarihinde on beş-on sekiz yaş aralığında bulunan mağdureyle cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel ilişkiye girdiklerine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp mevcut haliyle eylemlerin 5237 sayılı TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen takibi şikayete bağlı reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu ve mağdurenin şikayetçi olmadığı gözetilerek değişen vasfa göre bu suçtan görülen kamu davalarının düşmesine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek mahkumiyet hükümleri kurulması,'' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi ise 24.01.2022 tarih ve 1927-128 sayı ve oy çokluğu ile "...Görüleceği üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma kararının temelinde mağdurenin Yargıtay Ceza Dairesinin bozma kararı sonrasında Dairemizce vermiş olduğu son beyanı ile bu bozma kararı öncesinde vermiş olduğu beyanlarının çelişmesidir. Zira mağdurenin Yargıtay Ceza Dairesinin bozma kararı öncesindeki tüm beyanları aynı mahiyettedir.Sanıkların Dairemizde yargılandıktan sonra ceza alıp tutuklanmalarının akabinde Yargıtay Ceza Dairesi tarafından sanıklar ve mağdurenin yeniden dinlenmesi gerektiği gerekçesi ile Dairemiz kararı bozulmuştur. Bozma sonrasında sonrasında dinlenen sanıklar özetle mağdure ile cinsel ilişkiye girmediklerini savunmuşlardır. Dairemize gelen mağdure bu defa sanıkların beyanları ile uyumlu beyan vermiştir. Dosya kapsamın incelendiğinde bu beyanların öğretilmiş beyanlar olduğu kanaatine varılarak Dairemiz aynı hükmü kurmuş ve mağdurenin eski beyanlarının değiştirmesinin nedenlerini ayrıntıları ile açıklamıştır. Dairemizin bu kararı yukarıda açıklanan Yargıtay Ceza Dairesi kararı ile yeniden bozulmuştur.Mağdurenin sonradan değişen beyanlarının sebebi bellidir. Sonradan değişen beyanlara itibar edilebilmesi için bu beyanların dosyadaki belge, bilgi ve deliller ile uyumlu olması gereklidir. Dosya kapsamında her iki sanıkta mağdure ile cinsel ilişkiye girmediklerini savunmalarına rağmen mağdurenin cinsel organından alınan örneklerde meni örnekleri ve DNA ları çıkmıştır. Mağdure beyanları ve dosya kapsamı itibariyle olay öncesinde sanık ...'i tanımadığı gibi hiç görmemiştir. Bu sebeple bakire olan bir kişinin kendisini hiç tanımadığı bir kişi ile cinsel ilişkiye ortada hiç bir neden yok iken girmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Ayrıca dosyada bulunan ve çözümü yapılmış olan görüntü kayıtlarına göre mağdure kendisinde değildir. Sanıklar ve onların çağırdığı arkadaşları tarafından olayın geçtiği yerden kollarına girmek suretiyle çıkartılmıştır. Mağdurenin almış olduğu alkolün etkisi ile kendisine olmadığı sanıkların polis merkezinde vermiş oldukları savunmalarında da vardır. Yine sanıkların olayın oluş ile ilgili açıklamaları da birbirlerinin beyanları ile çelişmektedir. Mağdurenin olay sorasında vermiş olduğu beyanları cinsel ilişki anını hatırlamadığı yönündedir. Bu beyanları olay sonrasını gösteren görüntü kayıtları ile de desteklenmiştir. Bu kayıtlara göre de mağdure kendinde değildir. Mağdurenin tecavüze uğradığı ancak alınan raporu ve yine kendisinden alınan sürütüntü örnekleri sonucu düzenlenen raporlar ile ortaya çıkarılabilmiştir. Bütün bu deliller mağdurenin rızası hilafına cinsel ilişki yaşadığını gösterdiği" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanıkların mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu hükümlerin de sanıklar müdafileri ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2022 tarihli ve 36228 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 5237 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 15.06.2022 tarih ve 5226-6094 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.III. GEREKÇEAnayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve AİHS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (Feyzioğlu, Syf. 357).Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK, 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK, 11.6.2013 tarihli ve 36-294 sayılı).Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:Suç tarihi itibarıyla 15-18 yaş aralığında bulunan katılan mağdurenin 12.02.2015 tarihinde sanıklardan ... ile ... Sigorta isimli iş yerine gittiği, diğer sanık ...'in de bu sırada iş yerinde bulunduğu, adı geçenlerin birlikte alkol aldıkları, katılan mağdurenin bir süre sonra kendinden geçerek bayıldığı, ayıldığında parkta bulunduğunu ve yanındaki şahıslar tarafından uyandırılmaya çalışıldığını fark ederek eve gittiği, evde iç çamaşırında kan görmesi üzerine sanıkların cinsel eylemlerine maruz kaldığını anlayıp ertesi gün olayı okuldaki öğretmenine anlattığı, ailesinin de durumdan haberdar olmasıyla olayın adli mercilere intikal ettirildiği, sanıkların inkara yönelik savunmalarda bulundukları anlaşılmakla birlikte Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 02.11.2015 tarihli raporuna göre katılan mağdurenin anüs dış sürüntü örneklerinde sanıkları da içeren birden fazla şahsa ait karışık DNA profiline rastlandığı, anüs iç sürüntü örneğinde ise sanık ...'i de içeren birden fazla şahsa ait karışık DNA profilinin tespit edildiği, dosyada mevcut görüntü kayıtlarının incelenmesinde katılan mağdurenin iki erkek şahsın kolları arasında ve sendeler vaziyette görülmesinin aşamalardaki ifadeleriyle tutarlılık gösterdiği, katılan mağdurenin sonradan beyandan dönerek sanıklarla rızası dâhilinde cinsel ilişkiye girdiğini belirtmiş ise de bunun aşamalarda tutarsız savunmalarda bulundukları gözlemlenen sanıkları suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun değerlendirildiği, bu itibarla katılan mağdurenin sanıkların eylemleri sırasında kendisinde olmadığı ve söz konusu eylemlerin rızası hilafına gerçekleştiği, açıklanan nedenlerle de sanıkların eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Sanıklarla arasında husumet bulunmayan, aldığı alkolün etkisi ile cinsel istismara yönelik eylemleri hatırlamadığına dair beyanından dönerek, utandığı ve ailesinden çekindiği için alkol aldığını ve iki kişi ile rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini söyleyemediğini sanıkların cezalandırılmalarından mütevellit duyduğu pişmanlıkla dile getirdiği anlaşılan mağdurenin, özellikle olayın gerçekleştiği yer ve zaman, aşamalarda intikale dair kendisinin yahut ismini bildirmediği bir arkadaşının yine ismini hatırlamadığını belirttiği öğretmenine durumu bildirdiği ve ailesi duruşma salonu dışına çıkartılmasına rağmen yaşadığı hicapla şekerinin düştüğünden bahisle hakikati gizlediği dikkate alındığında, beyanının hilafına aldığı alkolün etkisinde olmasından faydalanılarak zorla iğfal edildiğine dair başkaca delil bulunmadığı gibi anüs dış sürüntü örneğinde birden fazla şahsa ait olabilecek karışık Y-STR DNA profilinin tespit edilmesi karşısında, Özel Daire gerekçelerinin yerinde olduğu anlaşıldığından, in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, direnme kararında isabet bulunmadığı" düşüncesiyle, Dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; benzer gerekçelerle,Karşı oy kullanmışlardır. IV. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 24.01.2022 tarihli ve 1927-128 sayılı kararındaki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA, 2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi bakımından Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.02.2025 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 12.03.2025 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.