itirazname mahsuba kırklareli müebbet inceleyen delaletiyle çektirilmesine süreç cezasıyla sayı

Anahtar kelimeler: İtirazname Mahsuba Kırklareli Müebbet İnceleyen Delaletiyle Çektirilmesine Süreç Cezasıyla Sayı

Ceza Genel Kurulu ███████ E. , ███████ K.

"İçtihat Metni"

İtirazname No : ██████████

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1928-188

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nun Anayasayı ihlal suçundan ayrı ayrı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1. maddesi delaletiyle 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9 delaletiyle 58/6-7 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.04.2018 tarihli ve 396-134 sayılı hükümlerin, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 07.03.2019 tarih ve 1928-188 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 05.03.2020 tarih ve 6996-1726 sayı ile; "....Sanıklar ..., ..., ... ve ... dışında örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının da kanıtlanamamış olmasına, sorumluluk alanı olan Lüleburgaz'da suçun icrai hareketi olarak nitelendirilebilecek başka bir olayın vuku bulmamasına, suç işleme merkezi olan İstanbul'a takviye kuvvet olarak götürülmesi planlanan 2. Tabur birliğine çeşitli kademelerde komuta etmek üzere harekâta katılıp birlikten çıkarak, birlik ve takımları sevk ve idare etmek suretiyle Lüleburgaz'dan İstanbul’a doğru intikal ettikleri sırada Cumhuriyet savcısı, mülki idare amiri, kolluk kuvvetleri ve vatandaşların aldıkları önlemler ve karşı koymaları nedeniyle yolun kesildiği bu nedenle intikalin başarılı olamayarak burada belli süre bekleyip Tabur komutanı ...’in gözaltına alınması sonrası geri döndürülerek teslim olduklarının, sanık ...’nun ise diğer sanıklardan farklı olarak kışladan çıkış yapmadığı ancak emrindeki Topçu Taburundan Yüzbaşı ... komutasındaki iki takımı, yasal bir KOKTOD kapsamında çıkarılmadığını, kanunsuz emir üzerine darbecileri desteklemek amacıyla çıkarıldığını bilmesine rağmen 5. Kolordu Komutanın kışladan çıkış yapılmaması emrini geç iletmesi suretiyle 2. Tabura eklediğinin, bu birliği geri dönmesine rağmen bir müddet kışla dışında beklettiğinin ancak ...’ın inisiyatif kullanarak kışlaya girdiğinin anlaşılmış olmasına ve mahkemenin de kabulünün bu yönde olmasına göre, sanıkların eylemlerinin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinden, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile eylemlerinin niteliği, konum ve etkinlik dereceleri de gözetilerek kusurlu hareketleri ile orantılı, hakkaniyete uygun bir ceza tertip edilmesi gerektiği gözetilmeden delillerin hatalı değerlendirilmesi suretiyle TCK'nın madde 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olduklarının kabulü ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.07.2020 tarih ve 46106 sayı ile; sanıkların TCK'nın 37. maddesi delaletiyle üzerlerine atılı Anayasayı ihlal suçunun faili olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 17.09.2020 tarih ve 5262-4184 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca görüşülmüş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nun, Anayasayı ihlal suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında fail olarak mı yoksa aynı Kanun’un 39. maddesi bağlamında yardım eden olarak mı katıldıklarının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi esnasında ülkede yaşananlara genel olarak yer verildikten sonra somut dosya kapsamında Lüleburgaz’da konuşlu 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında meydana gelen gelişmelerin ele alınması gerekmektedir. Buna göre;

A. 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi esnasında ülke çapında yaşanan olaylar

1. Hazırlık safhası

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir ... Danışmanlık isimli şirket adına örgüt mensupları tarafından kiralanan ... Mahallesi ... Sokak No:... Ankara adresindeki bir villada 2016 yılının Temmuz ayı başında başlayan ve 10.07.2016 Pazar gününe kadar süren toplantıların gerçekleştirildiği, söz konusu bu toplantıların katılımcıları arasında örgütün üst düzey TSK imamlarından firari durumdaki ... ve Hava Kuvvetlerindeki sözleşmeli subayların imamı olan ... isimli sivil şahıslar ile Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesinin ████████ Esas sayılı dosyasında görülen Genelkurmay Çatı davasının sanıklarından olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Harekât Başkanlığı Teşkilat Şube Müdürü Kurmay Albay ..., Genelkurmay Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanlığında Şube Müdürü Kurmay Albay .... ..., Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı 1. İstihbarat Analiz ve Değerlendirme Daire Başkanı Tuğamiral ..., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral ..., İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Kurmay Başkanı Tuğamiral ... ..., Jandarma İstihbarat Okul Komutanı Kurmay Albay..., Genelkurmay Personel Başkanlığı Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ..., Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapan Kurmay ... ve Genelkurmay Başkanı Başdanışmanı Kurmay Albay ...'ın olduğu, bu toplantılarda her kuvvetten askerin kendi aralarında oluşturdukları gruplar hâlinde çalışmalar yaparak darbe girişiminin detayları ile bu eylemlerde görev alacakların görev ve sorumluluklarının belirlendiği,

Yıllık izinde olan Kurmay Yarbay ...'ın, Ankara Mamak'taki 28. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına bağlı 2. Mekanize Piyade Taburu Komutanı Kurmay Yarbay ... tarafından çağrılması üzerine 11.07.2016 tarihinde Ankara'ya geldiği, firari bir örgüt mensubu tarafından kiralanan ... Mahallesi ... Cadde No: ... Keçiören Ankara adresindeki eve aynı gün akşam saatlerinde ...'yle birlikte gittikleri, burada asker kişiler ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ... ve ...'ın yer aldığı bir toplantıya katıldıkları, bu toplantıda Tuğgeneral ...'nun yönetime el koyacaklarını söylediği ve Ankara'daki kritik noktalarla kamu kurum ve kuruluşlarına nasıl konuşlanacakları gibi hususları konuşup darbe girişimine ilişkin planlamalar yapıldığı, bu plan çerçevesinde harita üzerinde Ankara'nın ikiye bölünüp hangi birliklerin kontrolünde olacağının belirlendiği, Kurmay Yarbay ...'ın Ankara'daki birliğine katılışını henüz yapmamış olması nedeniyle eski çalıştığı yer olan İstanbul'da görevli olduğu söylenip darbe girişiminin İstanbul ayağıyla ilgili planlama yapan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Proje Yönetim Şube Müdürü Kurmay Albay... ...'nin yanına götüreceklerinin söylendiği, akabinde Kurmay Yarbay ...'ın Kurmay Albay ... tarafından Kurmay Albay... ...'nin olduğu ve firari Kurmay Albay ...'in ikamet ettiği Ümitköy semtindeki bir eve götürüldüğü,

12.07.2016 tarihinde akşam saatlerinde Kurmay Yarbay ... ile firari Kurmay Albay ... ve Kurmay Binbaşı ...'nun katıldığı ve Kurmay Albay... ... tarafından yönetilen bir toplantının bu evde gerçekleştirildiği, söz konusu toplantıda Kurmay Albay... ...'nin İstanbul'a ilişkin planlamaların yapıldığını, hangi birliklerin nereleri kontrol altına alacağını, enterne edilecek askerî personelin kimler olduğunu, aralarındaki haberleşme için bir WhatsApp grubu kurulması gerektiğini ve İstanbul Maltepe'deki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığından gelişmeleri takip ederek Ankara'daki Genelkurmay Silahlı Kuvvetler Komuta Harekât Merkezine bilgi aktarımında bulunmalarını söylediği,

Bu toplantıyı müteakiben Kurmay Yarbay ... ile firari Kurmay Albay ... ve Kurmay Binbaşı ...'nun, kendilerine verilen görevi yerine getirmek amacıyla 13.07.2016 tarihinde saat 04.00 sıralarında İstanbul'a doğru hareket ettikleri,

Darbe girişiminin İstanbul ayağındaki eylem ve faaliyetlerin koordine edilmesi noktasında görevli Kurmay Albay... ...'nin de 13.07.2016 tarihinde Ankara'dan İstanbul'a geldiği,

13.07.2016 tarihi saat 19.00 ile 14.07.2016 tarihi saat 01.30 arasında İstanbul Maltepe'deki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında yaptıkları toplantıya 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ..., Tugay Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ..., 1. Tank Tabur Komutanı Kurmay Yarbay ..., 1. Ordu Komutanlığı Harekât Kurmay Başkanı Tuğgeneral ..., 23. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay ... ..., 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay ..., firariler 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı eski Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ..., 2. Tank Tabur Komutanı..., Cizre 172. Zırhlı Tugay Komutanlığı Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ..., Tuzla Piyade Okul Komutanlığı Öğrenci ve Kurslar Alay Komutanı Kurmay Albay ..., 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Harekât Eğitim Şube Müdürü Yüzbaşı ... ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurumsal Proje Şube Müdürü Kurmay Albay... ...'nin katıldığı,

Kurmay Albay... ...'nin koordinesinde geçen bu toplantıda darbe girişimine yönelik hazırlıkların ne seviyede olduğu, ne kadar personel, araç ve gereç sevk edileceği, ifşa olunmaması için personelin hangi gerekçelerle birliklerine çağrılmaları ve görev alanlarına sevk edilmeleri gerektiği gibi konuların konuşulduğu ve sorumluluk alanlarının belirlendiği, bu çerçevede personelin görev yerlerine getirilebilmesi için sözde Kolluk Kuvvetlerinin Toplumsal Olaylarda Desteklenmesi (KOKTOD) kapsamında birlik personelinin mesaiye çağrılmasının kararlaştırıldığı, Kurmay Albay... ...'nin darbe girişiminin 15 Temmuz gecesinde gerçekleşeceğini söylediği, Tuğgeneral ...'nun birlik komutanlarına sorumluluk bölgelerinde sivil şekilde keşif yapmaları yönünde talimat verdiği, Kurmay Albay... ... tarafından ateş açana ateşle karşılık verileceği emrinin tebliğ edildiği,

Kurmay Yarbay ... ile firariler Kurmay Albay ... ve Binbaşı ...'nun, 14 Temmuz 2016 tarihinde öğle saatlerinde Esenler'deki Topkule Kışlasında bulunan 66. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında firari Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'in ev sahipliğinde tugayın birlik komutanlarının da katıldığı ve aynı konuların gündemde olduğu bir toplantı daha gerçekleştirdikleri, bu toplantı sonrasında Kurmay Yarbay ...'ın, Kara Harp Akademisi Komutanlığına giderek firari Kurmay Albay ... ile görüşüp yönetime el konulacağını ve bu kapsamda Hava Harp Okulunda saat 21.00'de koordinasyon toplantısı icra edileceğini bildirdiği, akabinde Hasdal Kışlasındaki 6. Motorize Piyade Alayına giderek alayın eski ve yeni alay komutanları olan Kurmay Albay ... ile ...'ye toplantının yerini ve zamanını söylediği ve Kurmay Albay ... ile birlikte Hava Harp Okuluna gittiği,

Toplantı öncesinde Cumhurbaşkanına suikast girişimi davasının sanığı Hava Kuvvetleri Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral ...'in, Hava Harp Okulu Komutanı Tuğgeneral ...'ın makam aracıyla havaalanından alınarak saat 19.47'de okula geldiği ve Tuğgeneral ...'ın makam odasında toplantıyı beklemeye başladığı,

14 Temmuz 2016 tarihinde saat 18:30 sıralarında, Babaeski'de konuşlu 1. Zırhlı Tugay Komutanı Albay ... izinde olduğu halde ve bilgisi dahilinde adı geçenin konutunda ... ve ...'in Edirne'de konuşlu 54. Mekanize Piyade Tugayı Komutanı ... ile buluştukları,

14.07.2016 tarihinde saat 21.00'de Hava Harp Okulundaki şeref salonunda başlayan ve katılımcılarının nizamiye girişinde "...'in misafiriyiz." demeleri üzerine kayıt yaptırmaksızın içeri alındıkları bu toplantıya Kurmay Yarbay ..., firariler Kurmay Albay ... ve Binbaşı ..., 1. Ordu Komutanlığı Harekât Kurmay Başkanı Tuğgeneral ..., Hava Harp Okulu Komutanı Tuğgeneral ..., Hava Harp Okulu Dekanı Kurmay Albay ..., 6. Motorize Piyade Alayının eski ve yeni alay komutanları Kurmay Albay ... ile ..., 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay ..., firariler 172. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ..., Tuzla Piyade Okul Komutanlığı Öğrenci ve Kurslar Alay Komutanı Kurmay Albay ..., Kara Harp Akademileri Komutanlığında Baş Hoca Kurmay Albay ... ile öğretim görevlisi Kurmay Binbaşı ... ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurumsal Proje Şube Müdürü Kurmay Albay... ... ve Tuğgeneral ...'in katıldığı,

Toplantının koordinatörlüğünü Tuğgeneral ..., Tuğgeneral ... ve Kurmay Albay... ...'nin yaptığı, toplantıda darbe girişiminin 15 Temmuz'u 16 Temmuz'a bağlayan gece saat 03.00'te icra edileceğinin tebliğ edildiği, Kara Harp Akademisindeki kurmay subay öğrencilerin takviye personel olarak görevlendirilmesine karar verildiği,

Alınan bu karar uyarınca Kara Harp Akademisindeki kurmay subay öğrencilerin, 15.07.2016 tarihinde öğle saatlerinde firari Kurmay Albay ... tarafından başlarında öğretim görevlisi subaylar olmak üzere gruplara ayrılarak İstanbul'daki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı, 23. Motorlu Piyade Alay Komutanlığı ve Selimiye Kışlası gibi çeşitli birliklere görevlendirildikleri,

Kurmay Albay... 'nin gerçekleştirilen toplantılar sonrasında Ankara'ya döndüğü ve darbe girişimi esnasında Akıncı Üssünde olduğu,

2. Eylem safhası

Ailesiyle birlikte askerî bir kampta tatilde bulunduğu esnada telefonla aranıp birliğine çağrılması üzerine Ankara'da konuşlu Kara Havacılık Komutanlığına gelen Binbaşı ...'ya 15.07.2016 tarihinde saat 10.30 sıralarında Tabur Komutanı Binbaşı ...'in arabayla alay komutanına gittikleri esnada telefonunu kapattırarak ve aracın radyosunun sesini açarak "Ben senin hizmetten olduğunu biliyorum ama uzatmayacağım, bu gece faaliyetimiz olacak. Mesela ben Cooger helikopteriyle ...'ı alacağım, sen de ...'la uçacaksın. Çok kan akacak." dediği, akabinde Binbaşı ...'nın öğleden sonra mesaiyi terk ederek ticari bir taksiye binip Milli İstihbarat Teşkilatına gittiği, burada kendisiyle ön görüşme yapan görevlilere "Bir helikopter ...'ı alacak, diğer helikopterin ne yapacağını bilmiyorum." diye söylediği, akabinde MİT Müsteşarı ...'ın Genelkurmay İkinci Başkanı Orgeneral ...'i arayıp durumu aktardığı ve teferruatını anlatması için bir yardımcısını gönderdiği, MİT Müsteşar Yardımcısı ile görüşen Orgeneral ...'in konuyu Genelkurmay Başkanı Orgeneral ...'a aktardığı, konunun önemine binaen MİT Müsteşarı ...'ın Genelkurmay Başkanlığına davet edildiği, yapılan toplantıda söz konusu durumun daha büyük bir olayın parçası olabileceğine kanaat getirildiği, bunun üzerine Genelkurmay Başkanı ...'ın Cari Harekât Daire Başkanı Tuğgeneral ...'a "..., Türk hava sahasını her türlü askerî uçuşa yasaklıyorum." dediği ve bu emrin Hava Kuvvetleri Harekât Merkezine iletildiği, ayrıca Kara Havacılık Komutanlığını denetim görevini Kara Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'a, Etimesgut Zırhlı Birliklerini denetleme görevini ise Ankara Garnizon Komutanı ve 4. Kolordu Komutanı Korgeneral ...'a verdiği,

Saat 21.30'da İstanbul Beylerbeyi civarında bir grup askerin, sivil araçların önünü keserek "Darbe yaptık, kimlik soruyoruz." dedikleri ve bazı araçları da geri gönderdikleri,

Saat 22.00 civarında Boğaziçi ve Fatih Sultan Mehmet Köprülerinin bir grup asker tarafından tek taraflı olarak trafiğe kapatıldığı,

Harp Akademileri Komutanı Korgeneral ... ile Deniz Harp Okulu Komutanı Tümamiral ...'in derdest edilip askerî cezaevine konulduğu,

Moda Deniz Kulübünde bir düğünde bulunan aralarında Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'ın da olduğu çok sayıda üst düzey komutanın rehin alınıp darbe girişiminin komuta merkezi konumundaki Akıncı Üstüne götürüldüğü,

Saat 21.00 sıralarında Tümgeneral ...'nin "Komutanım, operasyon başlıyor, herkesi alacağız, taburlar, tugaylar yola çıktı, biraz sonra göreceksiniz." diyerek darbe girişimini tebliğ ettiği Genelkurmay Başkanı Orgeneral ...'ın söylenenlere tepki göstermesi üzerine makamında rehin alındığı,

Ankara'daki birçok üst düzey komutanın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri ...'nın ve Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanı ...'ın da rehin alındığı,

İstanbul'da Valilik binası, İl Emniyet Müdürlüğü, Büyükşehir Belediyesi, Afet Koordinasyon Merkezi, Sabiha Gökçen Havalimanı, Borsa İstanbul binası, Ak Parti İl Başkanlığı, Taksim Meydanı, ... binası, ... Gazetesi ile ... Türk ve Kanal ... televizyonu binalarının; Ankara'da ise Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Genelkurmay Başkanlığı Karargâhı, İl Emniyet Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Türksat ve Türk Telekom Ulus binasının işgal edilmeye çalışıldığı,

İstanbul Atatürk Havaalanının giriş ve çıkışlara kapatıldığı, uçuş kontrol kulesinin ele geçirilip uçuşların durdurulduğu,

İstanbul ve Ankara'da yerleşim yerleri üzerinde alçaktan uçan savaş uçaklarının sonik patlamalara neden olduğu, Adana'da bulunan İncirlik üstünden kalkan tanker uçakların F-16 uçaklara yakıt ikmali yaptığı, ayrıca keşif ve koordinat belirleme görevi ifa eden uçakların da kullanıldığı,

Saat 23.02'de Başbakan ...'ın bir televizyon kanalındaki açıklamasında yaşananları kalkışma olarak nitelendirerek hükûmetin iş başında olduğunu ve bu kanunsuzluğa iştirak edenlerin cezalandırılacağını belirttiği,

Saat 23.18 ve 00.00 sıralarında Ankara Gölbaşı'ndaki Özel Harekât Daire Başkanlığı ve Polis Havacılık Daire Başkanlığının iki farklı saldırıyla F-16 uçakları tarafından bombalandığı,

16.07.2016 tarihinde saat 00.02 sıralarında MİT yerleşkesinin helikopterle ateş açılarak tarandığı,

Ankara'daki TRT yerleşkesinin bir grup asker tarafından ele geçirildiği, saat 00.13'te olağan yayın akışı kesilerek TRT spikeri tarafından sözde darbe bildirisinin okunduğu,

Saat 00.24'te Cumhurbaşkanı ...'ın, internet vasıtasıyla ... Türk kanalına verdiği demeçte darbe girişimini silahlı güçler içerisindeki küçük bir azınlığın kalkışması olarak niteleyip vatandaşlardan hükûmete destek için sokağa çıkmalarını istediği,

Saat 00.52'de 1. Ordu Komutanı Orgeneral ...'ın bir televizyon kanalına bağlanarak askerî kalkışmaya ilişkin, meydana gelen olayların TSK tarafından desteklenmediği, TSK içinde küçük bir grubun meydana getirdiği bir hareket olduğu, Ordu Komutanı olarak vali, emniyet kuvvetleri ve TSK'daki emir komuta zinciri içerisinde olan diğer birliklerle birlikte gerekli tedbirleri aldıkları yönünde açıklama yaptığı,

Saat 01.07 ve 02.05'te 3. Kolordu Komutanı Korgeneral ...'ün televizyon kanallarına bağlanarak, TSK'nın Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hiyerarşisine, TBMM ve Türk halkının iradesine bağlı ve saygılı olduğuna, TSK'nın emir komutası ve hiyerarşisi dışında, herhangi bir emir olmaksızın birtakım muhtelif faaliyette bulunan askeri birlikleri derhal kışlalarına dönmelerine, dönmeyenler hakkında hukuki işlem yapılacağına, ayrıca 1. Ordu Komutanıyla iletişim halinde olduklarına ilişkin açıklamalarda bulunduğu,

Saat 01.10 sıralarında Sikorsky tipi askerî helikopter tarafından Ankara'daki TÜRKSAT uydu istasyonunun ve aynı sıralarda Ankara Emniyet Müdürlüğünün de uçak ve helikopterlerden atılan mühimmatla vurulduğu,

1. Özel Kuvvetler Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ve beraberindeki rütbeli personelin uçakla Diyarbakır'dan hareket edip Ankara Gölbaşı'ndaki Özel Kuvvetler Komutanlığına saat 02.00 civarında geldiği,

Saat 02.15'te Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral ... komutasına giren ve içinde MAK ve SAT timlerinde yer alanların da olduğu askerî personeli taşıyan üç helikopterin Cumhurbaşkanının bulunduğu Marmaris'e gitmek üzere Çiğli üstünden kuleyle temas kurmadan ve gerekli izinleri almadan kalktıkları,

Saat 02:45'te 5. Kolordu Komutanı ...'ın bir televizyon kanalına bağlanarak 1. Ordu Komutanı Orgeneral ...’ın emir ve komutasında hareket ettiklerine, darbeci zihniyete karşı bütün birliklerinin kışlalarında Ordu Komutanından gelecek emre göre görev ve müdahale için hazır olduklarına, yerel yöneticilerle koordine hâlinde birliklerinin intikal için emir beklediklerine, hem 2. Kolordu birlikleri ve Gelibolu bölgesindekiler hem de Çorlu, Lüleburgaz, Edirne ve Kırklareli’ndeki birliklerin hazır olduklarına dair açıklamalarda bulunduğu,

Saat 02.50 sıralarında F-16 uçakları ve askerî helikopterlerle TBMM binasının vurulmaya başlandığı, aralıklarla olmak üzere 4 bomba atıldığı, bu nedenle milletvekilleri ve basın mensuplarının sığınağa geçmek zorunda kaldığı,

Saat 06.19 sıralarında Cumhurbaşkanlığı Külliyesinin önünün F-16 uçakları tarafından bombalandığı,

Darbe girişimi teşebbüsünün ilk anları olan saat 21.15'te Binbaşı ... tarafından kurulan, katılımcıları Ankara ve İstanbul'da görevli bazı subaylar olan, darbe girişimi esnasındaki gelişmelerin birbirlerine aktarılmasına ve buna göre gerekli eylemlerin icra edilmesine yönelik olarak "E5 ve TEMden istanbul disina cikan trafik serbest birakilacak, istanbul icine giren trafik engellenecek ve geri cevirilecek; AKOM'a müdahale edildi; 1.koprunun avrupa istikameti durduruldu; Alademi takviye ekibi hadimkoyde; Tanklar b.paşada; Ataturk hava limani tamam. Hava limanina girisler yasaklandi. Cikislar serbest; geçirmeyin ateş serbest; Bayrampasadan bir tane bile polis cikmayacak; tüm zırhlı unsurlar sahaya insin; AKP İstanbul il teşkilatı kontrol altında; sakın tereddüt etmeyin çakın; İstanbul moda deniz kulübüne müdahale lazım. Generaller var.derdest edilecek; Taksime takviye istiyoruz kalabalik toplanıyor; toplanan kitlelere ve askeri kuvvetlere karşı duran polislere silahla, tanklarla sert şekilde müdahale edilecek; bu tvlerin susturulması gerekiyor; Çengelköy de direnen 4 kişiyi vurduk; arıcılar camisini susturuyoruz" şeklinde mesajlar paylaşılan ve darbe girişiminin başarısızlıkla neticeleneceğinin anlaşılması üzerine saat 05.48'de "faaliyet iptal, hayatta kalın." şeklindeki mesajla sona eren "Yurtta Sulh Biziz" isimli bir WhatsApp grubunun mevcut olduğu,

Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları da dahil olmak üzere 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanıldığı darbe girişimi esnasında Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edildiği, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi gibi birçok stratejik merkezin bombalandığı, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirildiği, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılması sonucunda 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil 250'den fazla kişinin şehit edildiği, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere 2.735 kişinin de yaralandığı,

Dosya kapsamı ile başka dava dosyalarındaki bilgilerden ve açık kaynaklardan tespit edilmiştir.

B. 15.07.2016 tarihindeki askerî darbe girişimi sırasında 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında gerçekleştirilen faaliyetler

İncelenen dosya kapsamından;

15 Temmuz darbe teşebbüsünün öncesinde yapılan düşünce, planlama ve görev taksimatları kapsamında Lüleburgaz'da konuşlu 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına da İstanbul’da yapılacak eylemleri destekleme görevinin verildiği, olay günü 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında meydana gelen olaylara bakıldığında ise;

Sözde sıkıyönetim direktifinin 65. Mekanize Piyade Tugayının MEDAS gelen mesaj kayıt formuna göre gelen evrak birimine saat 23.00 ve 23.01 olmak üzere peş peşe teslim edildiği, saat 23.13'te darbecilerce ele geçirilen 1. Ordu Komutanlığından bazı askeri birimlere İstanbul'da meydana gelen olağanüstü gelişmeler nedeniyle, hazır olan tüm birliklerin, kışla emniyeti için asgari unsur bırakarak silah sistemleri ile birlikte İstanbul Garnizonuna çok ivedi intikal etmesi için mesaj çekildiği, bu hususların da darbeciler tarafından irtibat ve koordinasyon için kullanıldığı anlaşılan "Yurtta Sulh Biziz" isimli WhatsApp grubundaki yazışmalarda saat 23.12'de "Trakya Birlikleri Mesaj Çekildi" ve saat 23.46'da "5 ve 2 kor birliklerine istanbulu takviye görevi verildi" şekliyle yer aldığı,

Aynı saatlerde bahse konu mesajların Tugayın bağlı olduğu 5. Kolordu Komutanlığına da ulaştığı, Kolordu Komutanı ...'ın Kolordu Nöbetçi Amiri aracılığıyla bağlı Tugaylar ve bu kapsamda 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına da personelin mesaiye çağrılması, sözde sıkıyönetim emrine uyulmaması ve kendisinden ve 1. Ordu Komutanından gelecek olanlar dışında başka hiçbir emre uyulmamasına yönelik emir verdiği,

65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Albay Celal Dora Kışlası Nöbetçi Amiri Harekât ve Eğitim Şube Müdürü ve Kurmay Başkan Vekili olan inceleme dışı sanık Kurmay Binbaşı ... ile Merkez Komutanı ve Tugay Nöbetçi Amiri inceleme dışı sanık Yarbay ...'nun emirleriyle birlik komutanları ve şube müdürlerinin kışlaya çağrıldıkları, askerlerin kaldırılarak içtima aldırıldığı,

Saat 23.00'ten sonra Tugay personelinin peyderpey kışlaya gelmeye başladığı, bu sırada izinde olan inceleme dışı sanık Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'ın İzmir'den saat 18.00 sıralarında ayrılarak önce uçakla İstanbul'a geldiği, buradan otobüsle Çorlu'ya geçtiği ve telefonla haber verdiği inceleme dışı sanık ... Astsubayı ... ile birlikte saat 00.15'ten sonra kışlaya geldiği, ...'ın yolda kendisini arayan mülki amirlerle durumdan haberdar olmaya çalıştığına dair konuşmalar yaptığı, Tugay Karargahına gittiğinde durum hakkında bilgi verilerek ekindeki listelerde görevine devam ettiği yazılı olan sözde sıkıyönetim emrinin ...'a gösterildiği, mesaiye çağrılmaları üzerine kışlaya gelen ve Tugay Harekat Merkezinde bulunan birlik komutanları ile şube müdürlerine ...'ın bundan sonra KOKTOD kapsamında birliklerini hazırlamaları ve hazır olanın haber vermesini emrederek odasına döndüğü, olay günü ve bir gün öncesinde darbe planlamasında görev alan ..., ..., ... gibi isimlerle telefon görüşmeleri olduğu dosya kapsamında tespit edilen ...'ın, ... tarafından oluşturulan "Yurtta Sulh Biziz" isimli WhatsApp grubuna dahil edildiği, gece boyunca bahse konu gruptaki mesajlaşmalara vakıf olduğu ve "5. Kor. K. İstenen takviyelere müsaade etmediği gibi 100 kişilik sb. Asb. Ve uzm. Lardan oluşan ekip kurulmasi emrini verdi. Muhtemelen karşı hareket için gönderecek.", "Lüleburgaz'dan bir Taburu gönderiyorum. Bir tank Taburu da hazırlanıyor." "Bir taburla da kışla emniyeti ve Lüleburgaz da muhtemelen olaylara karşı tutuyorum.", "47 istemiş ona gidecek.", "Tamam onu da gönderirim.", "Tamam ben yerimde duralım mı", "Lüleburgaz çıkışında polis barikat kurmuş bizimkiler çatışmaya girebilir.", "Benim Lüleburgaz dan gönderdiğim tabur polis barikat ini aşamadı. Polisler tabur komutanini tutuklamis", "Bir tane tabur komutanına kor. K. Müdahale etti. Çıkmıyorum diyor. Bu durumda diğerinin komutan vekili bu işi beceremez. Hiç çıkamaz.", "Bir an önce yukarılardan asimetrik bir şeyler yapılmalı. Yoksa aşağıda problemi büyüyebilir." şeklindeki mesaj içeriklerinden anlaşılacağı üzere darbe planlaması kapsamında aldığı emirlere göre hareket ederek kendisine verilen görevi yerine getirmek amacıyla faaliyette bulunduğu,

Tugay Komutanı ...'ın ve inceleme dışı sanık ...'ın sözde KOKTOD uygulaması kapsamında teşkilatlanmaya geçme ve İstanbul'a intikal etmek üzere hazırlık yapılması emri üzerine, inceleme dışı sanık Yarbay ...'in komutanı olduğu 2. Mekanize Piyade Taburundan bahse konu emir kapsamında ikişer takımlı iki bölükten oluşan bir birlik teşkil ettiği, bu bölüklerden birinin komutanının inceleme dışı sanık Yüzbaşı ..., ikincisinin komutanının ise sanık Üsteğmen ... olarak belirlendiği, takımlara seçilenleri, takım ve bölük komutanlarını ...'in tayin ettiği, takım komutanlarının sanık Astsubay ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... olarak belirlendiği, zırhlı taşıyıcıların (Geliştirilmiş Zırhlı Personel Taşıyıcı-GZPT) hazırlanarak yakıt ikmallerinin yapıldığı, cephanelikten mühimmatların alınarak bir kısmının rütbeli personele dağıtıldığı, dağıtılmayan mühimmatların ise bir Mercedes Unimog kamyona yüklendiği,

Aynı sıralarda Topçu Tabur Komutanlığında da sanık Yarbay ...'nun aynı sözde KOKTOD teşkilatlanması emri kapsamında 2. Mekanize Piyade Taburundan oluşturulacak birliğe eklenmek üzere iki takımlı bir birlik oluşturduğu, birliğin başına inceleme dışı sanık Yüzbaşı ...'ı birlik komutanı olarak belirlediği, saat 02.00 sıralarında 65 kadar er/erbaş, astsubay ve subaydan müteşekkil birliği dört adet Mercedes Unimog kamyon ve bir Land araçla Taburun bulunduğu Dora Kışlasından 2. Mekanize Piyade Taburunun bulunduğu Pamir Kışlasına ...'in komutasındaki birliğe eklenmek üzere gönderdiği,

1. Mekanize Tabur Komutanlığında da yine aynı sıralarda bahse konu emir kapsamında inceleme dışı sanık Tabur Komutan Vekili Yüzbaşı ... komutasında er/erbaş, astsubay ve subaylardan bir birlik oluşturulduğu, zırhlı taşıyıcıların (Zırhlı Muharebe Aracı-ZMA ve GZPT'lerin) hazırlanarak yakıt ikmallerinin yapıldığı, mühimmatların cephanelikten alınarak rütbelilere dağıtıldığı,

Saat 03.00 sıralarında Tugay Komutanı ...'ın inceleme dışı sanık ... ile birlikte Dora Kışlasındaki Tugay Karargahından Pamir Kışlasına geçerek 2. Mekanize Piyade Taburundaki hazırlıkları denetlediği, inceleme dışı sanık ... ile kısa bir süre görüştükten sonra Tugay Karargahına geri döndüğü, bundan sonra ...'in Tabura hitaben genel hatlarıyla İstanbul'a intikal için 1. Ordu Komutanlığından emir aldıklarını, devletin kendilerine ihtiyaç duyduğunu ve bu sebeple yola çıkacaklarını ifade eden bir konuşma yaptığı ve araç bin emri verdiği, saat 04.33 itibarıyla 2. Taburdan oluşturulan birlik ile ona eklenen inceleme dışı sanık ... komutasındaki Topçu Taburu Birliğinin ve Bakım Destek Birliği personellerinin 1 Land, 16 GZPT, 6 Mercedes Unimog kamyon ve 1 ambulans ile kışladan çıktığı, bu sırada kışlalardaki hareketliliği takip eden kolluk personelinin ve idari ve adli amirlerin durumdan haberdar olduğu, bahse konu askerî konvoyun önünün İstanbul istikametinde yol üzerinde kolluk personeli tarafından saat 04.45 sıralarında kesildiği, en öndeki Land araçta bulunan sanık ...'i konvoyun önünü kesen Cumhuriyet savcıları, ilçe mülki amiri ve kolluk personelinin ikna çabalarının saat 05.30 sıralarına kadar sürdüğü, askeri kışlaya geri döndürmek hususunda direnen sanık ...'in kolluk personelince saat 05.30 sularında gözaltına alınmasını müteakip birliğin komutasının sonraki en rütbeli inceleme dışı sanık Yüzbaşı ...'a geçtiği ve birliğin İlçe Jandarma Komutanlığına sevk edildiği,

Aynı sıralarda inceleme dışı sanık ...'le telefonla görüşerek durumdan haberdar olan inceleme dışı sanık ...'ın bir an önce çıkarak 2. Tabura eklenmeleri için emir verdiği 1. Taburda, inceleme dışı sanık Yüzbaşı ... komutasındaki birliğin saat 05.15'te kışladan çıktığı, ...'ın 05.18'de telefonla ulaştığı ...'dan durumu öğrenmesi üzerine yol üzerinden konvoyu döndürerek saat 05.21 sıralarında kışlaya girdiği,

Anlaşılmıştır.

Sanık ... aşamalarda özetle; ...'ın arayarak çağırması üzerine kışlaya gittiğini, harekat merkezinde rütbelilerle birlikte beklerken sıkıyönetim emrini gördüğünü ancak okumadığını, televizyondan gelişmeleri takip etmeye çalıştıklarını ancak kimsenin tam olarak ne olduğunu anlayamadığını, bu sırada ...'ın birliklerin KOKTOD teşkilatlanmasına geçeceğini, bu kapsamda 2. Taburun emrine iki takım vermeleri gerektiğini ve en kıdemli bölük komutanını görevlendirmesini söylediğini, KOKTOD kapsamında bir görevleri olmadığına dair itiraz ettiğinde ...'ın nisan ayında güncellenen KOKTOD planını gösterdiğini, ancak İstanbul'la ilgili bir şey söylenmediğini, bu sırada Tugay Komutanı ...'ın da harekat merkezine geldiğini, daha sonra herkesin kendisine verilen emir doğrultusunda görev yerine geçtiğini, aldığı emir çerçevesinde taburundan iki takımlı bir birlik hazırladığını, birliğin başına da en kıdemli bölük komutanı olduğundan ...'ı geçirdiğini, KOKTOD planına uygun olarak tekerlekli araçlarla bahse konu birliği 2. Taburun emrine geçmek üzere karşı kışlaya gönderdiğini, kendisinin tabur karargahında kalarak gelişmeleri takip ettiğini, 5. Kolordu Komutanı ...'ın televizyondaki konuşmalarını gördükten sonra ...'ı arayarak bundan bahsettiğini ve "Büyük ihtimalle çıkmayacaksınız, ancak çıkacak olursanız muhakkak beni ara." diye emir verdiğini, saat 04.30 sıralarında Tank Tabur Komutanı ...'in gelerek Kolordu Komutanı ...'ın aradığını ve kışlalardan çıkılmayacağına dair emir verdiğini söylediğini, ...'in telefonuyla ...'la kendisinin de görüştüğünü ve ona emirlerine uyacağını söylediğini, bu sırada aradığı ...'dan birliğin çıkış için hareket etmekte olduğunu öğrendiğini ve bu hususu Kolordu Komutanına kendisinin ilettiğini, Kolordu Komutanının birliğin durdurulması gerektiğini söylemesi üzerine birliğin komutanı olan ...'in telefon numarasını Kolordu Komutanına verdiklerini, ...'i Kolordu Komutanının emirlerini iletmek için kendisinin de aradığını ancak ulaşamadığını, bu durumda Tugay Komutanının tutuklanması gerektiğini belirttiği Kolordu Komutanın, Merkez Komutanını arayarak bunu sağlayacağını ve gerekirse ona yardım etmelerini söylediğini, ...'e ulaşamamaları, ...'ın ise sürekli arayarak Tank Taburunun da çıkması için ısrarları üzerine ...'ı tekrar arayarak Kolordu Komutanının kışlalardan çıkılmaması emrini ilettiğini, Tugay Komutanı hâlâ görevinin başında bulunduğundan ve kışlada kimin darbeci olduğundan emin olamadığından birliğin kışlaya hemen girmemesi ve dışarıda beklemesi hususunda ...'a emir verdiğini, bu durumdan Kolordu Komutanını da haberdar ettiğini, daha sonra ... kendisinden habersiz şekilde kışlaya girdiğinde bu sebeple ilk başta tepki de gösterdiğini, 3. Bataryaya geçmeleri emrini verdiği birliğin yanına giderek çevre emniyetini aldırdığını, Tugay Komutanının gözaltına alındığını öğrenene kadar burada beklediklerini, darbe kapsamında hiçbir eylemde bulunmadığını, Tugay Komutanının darbeci olduğunu anlayıp Kolordu Komutanın emirlerini aldığında derhal buna uygun şekilde faaliyette bulunduğunu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda özetle; olay gecesi mesaiye çağrılması üzerine kışlaya gittiğinde nöbetçi heyetin erleri silah ve teçhizatla taburun önüne topladığını gördüğünü, Tabur Komutanı ...'in diğer tabur ve birliklerin de hazırlık yaptıklarını, Tugay Komutanlığının emri doğrultusunda KOKTOD kapsamında teşkilatlanacaklarını söylediğini, ...'in takım ve manga komutanlarını belirlediğini, bu sırada görevdeki tüm personelin mesaiye geldiğini, ...'in emirleri doğrultusunda personeli ve araçları hazırladıklarını, ...'in bir ara Tugay Karargahına geçip geri döndüğünü ve kendilerine Ordu Komutanının emriyle polis ve jandarmaya destek olmak, asayişi sağlamak, darbe girişimini engellemek maksadıyle hareket edebilecekleri yönünde konuştuğunu, kesinlikle sıkıyönetim emrinden bahsetmediğini, kendisinin de emrindeki personele daha evvel görev yaptığı Mardin ilinde KOKTOD kapsamında yaptığı faaliyetlerle ilgili bilgi verdiğini, televizyonda da Ordu Komutanı ve Kolordu Komutanının Trakya'daki birliklerden darbe girişimini bastırmak amacıyla destek istenebileceğini söylediklerinden bahsedildiğini gördüğünü, bu kapsamda o sırada yaptıkları hazırlıkların Ordu ve Kolordu Komutanlarının emriyle yapıldığı konusunda bir şüphesinin olmadığını, daha sonra ...'in emriyle birliğin kışladan çıktığını, kendisinin konvoydaki ikinci araçta olduğunu, kısa bir süre ilerledikten sonra konvoyun önünün kesildiğini, araçtan inerek Tabur Komutanı ile konuşan polislerin yanına gittiğini, durumu anlayıp bir taraftan da Tabur Komutanını sakinleştirmeye çalıştığını, bir süre sonra sivil vatandaşların da olay yerine gelmeye başladıklarını, bölüğünün başına geçip personeli sürekli sakin olmaları, kimseyle gereksiz muhatap olmamaları, motorları kapatıp araçlarında beklemeleri hususunda uyardığını, bu sırada başsavcının talimatlarına uyduğunu, ...'i destekleyecek herhangi bir beyan ve davranışta bulunmadığını, ... gözaltına alınırken ve alındıktan sonra herhangi bir tepki göstermediklerini, o andan sonra da ...'un ve Cumhuriyet savcılarının talimatlarına göre hareket ettiklerini, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, darbe kapsamında hiçbir eylemde bulunmadığını,

Sanık ... aşamalarda özetle; olay gecesi tabur nöbetçi heyetince mesaiye çağrıldığını, gittiğinde taburun önünde içtima alınmakta olduğunu, Tabur Komutanı ...'in manga ve takım kuruluşlarını oluşturduğunu, bu kuruluşta kendisine herhangi bir görev verilmediğini, Tabur Komutanının tabura hitaben 1. Ordu Komutanının polise ve jandarmaya destek olmak maksadıyla kuvvet talebinde bulunduğunu, kendilerinin de bu kapsamda hazırlık yapacaklarını, emir geldiği takdirde çıkacaklarını söylediğini, kendisine teşkilatlanmada bir görev verilmediğinden bölüğünde beklediğini, bir süre sonra bir ambulansın yakıt kapağındaki arıza için çağrıldığını, buradan geri dönerken karşılaştığı ... ve ...'un ne yaptığını sorduklarını, cevap vermesinin ardından ...'un ...'e "... Astsubay Taburun teknisyenidir, o da bizimle gelsin." diye teklifte bulunduğunu, ...'in de "Tamam, gelsin." diye emir verdiğini, hangi araca bineceğini sorunca ...'in bu kez de "Benim aracımla gelirsin, git ... Yüzbaşıya, adını listeye yazsın." dediğini, ...'in aracına piyade tüfeğini ve teçhizatını bıraktıktan sonra istirahat içi geçtiği soyunma odasında uyuduğunu, Başçavuş ...'ın telefonuyla uyanıp binadan çıktığında konvoyun hareket ettiğini gördüğünü, öndeki araçlara yetişemediği için ambulans aracının şoförünü arayarak bu araca bindiğini, kışladan bu şekilde çıktıklarını, bir süre sonra konvoy durunca ...'in aracına geçmek için konvoyun önüne doğru ilerlediğini ve kalabalığın arasında kaldığını, durumu anlamaya çalıştığını, görüntü kayıtlarından da anlaşılacağı üzere polise ve savcıya herhangi bir direniş göstermediğini, aksine durumu anlamaya ve çözmeye yönelik iyi niyetli sözlerinin bile aleyhine yorumlarla darbeye destek vermek amaçlı ifadelermiş gibi davranıldığını, darbeyi desteklemeye yönelik hiçbir söz ve davranışının olmadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda özetle; olay günü Merkez Komutanlığında nöbetçi olduğunu, Bakım Birliği Komutanı Yüzbaşı ...'ın saat 23.00 sıralarında tüm bakım birliğini WhastAppt'an mesaiye çağırdığını, ancak kendisinin nöbetçi olduğu için gitmediğini, bir süre sonra birlikte kendisinden sonraki rütbeli ...'un arayarak ...'ın emirlerini ilettiğini, buna göre 2. Taburun intikaline bakım ekibi olarak görevlendirildiklerini ve kendisini de alarak takımla beraber çıkmalarını söylediğini ...'dan öğrendiğini, nöbet yerinden arabayla alındığını ve Yüzbaşı ...'ın yanına giderek görevin ne olduğunu sorduğunu, onun da bilmediğini, takım olarak görevlendirildiklerini ve 2. Taburun emrine girmeleri emrini verdiğini, bunun üzerine takım personelini alarak bakım birliğine gittiğini ve bakım onarım malzemelerini aldıklarını, bu tür durumlarda her zaman olduğu gibi tabura emir verildiğini ve içtimadan sonra olay bittiğinde mesainin de biteceğini düşündüğünü, verilen emir doğrultusunda, bölük komutanlarıyla içtima alan 2. Tabur Komutanı ...'in yanına gidip destek takımı olarak görevlendirildiklerini bildirdiğini, ...'in KOKTOD kapsamında İstanbul'a intikal edeceklerini söylediğini, takımına gidip Taburun İstanbul'a intikal edeceğini ve yükleyebildikleri kadar bakım malzemesi yüklemelerini emrettiğini, ...'ı arayıp durumu bildirerek personel istediğini, bakım aracını hazırladıklarını, hiçbir silah ve mühimmatlarının olmadığını, benzinlikteki nöbetçi heyetinin televizyon izlediğini bildiği için onlara durumu sorduğunu, onların da darbenin püskürtüldüğünü, İstanbul'da asayişi sağlamak için polise destek maksatlı gidileceğini söylemeleri üzerine rahatladığını, saat 04.30 civarında ...'in emriyle kışladan çıktıklarını, kendi araçlarının konvoyun en arkasında olduğunu, araçların kışladan çıktıktan beş yüz metre sonra durduğunu, beş on dakika sonra önlerindeki araçların döndüklerini görünce kendisinin de şoföre kışlaya doğru dönmesini söylediğini, dönüp bir süre kışla istikametine ilerledikten sonra zırhlıların dönmediğini görünce yol kenarında durup beklediklerini, zırhlılar hareket edince arkalarından devam ettiklerini ve jandarmaya gittiklerini, kendilerine verilen kanuni emirlere göre hareket ettiklerini, darbeyi desteklemeye yönelik hiçbir eyleminin olmadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda özetle; saat 23.00 sıralarında nöbetçi heyet tarafından acil mesaiye çağrıldığını, kışlaya geldiğinde tüm tabur personelinin tabur önünde içtimada olduğunu, Tabur Komutanının içtima alarak KOKTOD kuruluşunu hazırda bulunan personel içerisinden rastgele seçerek oluşturduğunu, takım komutanlarını özellikle muvazzaf personelden istediğini belirterek astsubaylardan seçtiğini, kendisini de bu şekilde takım komutanı olarak belirlediğini, daha önce de Gezi Parkı olayları, 1 Mayıs gibi tarihlerde bu şekilde kuruluşlar yapılıp kolluğa yardım için hazır beklendiğini, bu hazırlığın da o kapsamda olduğunu düşündüğünü, araçları hazırlayıp tabur önünde yol düzeni aldıklarını, bir ara ...'nin orada bulunanları toplayarak ...'le konuştuğunu, 1. Ordudan emir geldiğinde asayişi sağlamak maksadıyla polis ve jandarmaya desteğe gidebileceklerini, emir dışında bir şey yapmamalarını söylediğini, saat 04.00 sıralarında ...'in içtima alarak Genelkurmay Başkanı ve 1. Ordu Komutanının görevinin başında olduğunu ve polis ve jandarmaya destek amaçlı kuvvet talep edildiğini söylediğini, zaten ...'nin konuşmaları ile telefonundan takip ettiği kadarıyla 1. Ordu Komutanın gerektiğinde Trakya'dan birlik talep edebileceğinin söylendiğini de gördüğünü, ...'in emriyle konvoyun nizamiyeden çıktığını, D-80 yolu üzerindeki köprünün polisler tarafından kesildiği gördüğünde ilk önce eskortluk edeceklerini düşündüğünü, daha sonra sivil polislerle halkın gelmeye başladığını, yanına gelen bir polisin konuşmalarından bir yanlış anlaşılma olduğunu fark ettiğini, polise aynı işi yaptıklarını, polis ve jandarmaya desteğe gittiklerini söylediğini, polisin "Size yanlış emir verilmiş, biz koordine edeceğiz, sorunu çözeceğiz.'' diyerek yanlarından ayrıldığını, daha sonra Yüzbaşı ...'un motor kapatma ve araçlardan inilmemesi emri verdiğini, kendisinin de bu emri askerlere iletip aracın motorlarını durdurduğunu, bir süre sonra ...'in polisler tarafından gözaltına alındığını duyduğunu, ...'un emriyle araçları ilçe jandarmaya götürdüklerini, darbeyi desteklemeye yönelik hiçbir söz ve davranışının olmadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda özetle; olay günü Karargah ve Muhabere Bölüğü Nöbetçi Astsubayı olduğunu, nöbetçi heyeti olarak 1. Taburdaki gazinoda oturup televizyon seyrederken saat 22.00 sıralarında Boğaziçi Köprüsünün kapatılması haberini gördüklerini, olanları yarım saat kadar takip edip ne olup bittiğini anlamaya çalıştıklarını, o günkü tabur nöbetçi subayının emriyle içtima aldıklarını, askerlerle birlikte içtima alanında uzun bir süre beklediklerini, tabur nöbetçi subayına telefonla Lüleburgaz'daki rütbeli personeli çağırmaları yönünde emir geldiğini, nöbetçi subayın emriyle personelin aranmaya başlandığını, Tugaya 22 Haziran'da geldiğinden bölükteki rütbeli personelin çoğunun iletişim numarası kendisinde olmadığını, bu sebeple uzman çavuşlara birlikte görevli ve mesaide olmayan rütbelileri çağırmaları konusunda emir verdiğini, bazılarını da telefon numaralarını alarak mesaiye gelmeleri konusunda kendisinin bilgilendirdiğini, rütbeli personel peyderpey kışlaya geldikten sonra Üsteğmen ...'ın emriyle yoklama listelerini hazırladıklarını, saat 02.00-02.30 sularında Üsteğmen ...'ın emriyle askerlere hücum yeleği giymeleri, ardından da silahlarını ve kompozit başlıklarını almaları emrini verdiklerini, hatırlamadığı birisinin verdiği KOKTOD çizelgesini birlikteki asker mevcuduna göre hatırladığı kadarıyla 4 manga yaparak doldurduğunu ve Bölük Asteğmeni ...'a teslim ettiğini, araç şoförleri ve araç komutanlarının rütbeli personel arasından belirlendiğini, araç şoförü olan uzman çavuşların zaten belli olduğunu, araç komutanlarının da halihazırda mevcut olan iki asteğmen ve bir uzman çavuş olarak belirlendiğini, araçların garajlardan çıkartılarak 1. Tabur önüne getirilmesi talimatını... Üsteğmen'in verdiğini, içtima alanında askerler ve rütbeli personelle uzun bir süre beklediklerini, ilk içtima başladığından hareket ettikleri saate kadar içeriye televizyon izlemeye gidemediğini, zira o gece nöbetçi olduğundan verilen emirlerin uygulanmasının takibini yaptığını, ... Üsteğmen'in rütbeli personele mühimmat almaları konusunda emir verdiğini, kendisi teknisyen olduğundan mühimmat ve hücum yeleği almadığını, saat 05.00 civarında... Üsteğmen'in araçlara intikal emri verdiğini, askerler ve rütbelilerin araçlara bindiklerini, kendisinin ise teknisyen olduğu için 1. Tabur önünde dizili olan araçların en önünde durarak yavaş yavaş hareket etmekte olan araçların farlarının yanıp yanmadığını, askı donanımlarını, dış gövdelerini kontrol ettiğini, beşinci ya da altıncı aracın komutanı olduğunu gördüğü... Üsteğmen'in "... sen de bir tane araca bin." emrini verdiğini, buna karşılık araçlarda yer olmadığını ve binmeyeceğini söylediğinde... Üsteğmen'in bu kez eliyle işaret edip "Bir tanesine bin gel." dediğini, o arada önünden geçip giden tüm tırtıllı araçlar dolu olduğu için bunlara binmediğini, arkadan gelen ünimog aracın şoförüne yer olup olmadığını, kimsenin gelip gelmeyeceğini sorduğunu, şoför yer olduğunu söyleyince... Üsteğmen'in emrine istinaden bu araca bindiğini, acil çıkış kapısına gittiklerini, Yüzbaşı ...'ın aracının nizamiye girişinde olduğunu gördüğünü, ... Üsteğmen, ... Astsubay ve ... Astsubayla birlikte araçlardan inerek... Yüzbaşının yanına gittiklerini, ne olup bittiğini anlamaya çalıştıklarını, bir süre sonra... Yüzbaşının emriyle herkesin araçlara bindiğini, Pınarhisar yolu istikametine doğru ilerlemeye başladıklarını, petrol istasyonunun önünden konvoyun geriye kışla istikametine doğru döndüğünü görünce içinde bulunduğu aracın da petrol istasyonuna gelince geriye döndüğünü, çıktıkları acil kapısından kışlaya geri girdiklerini, konvoyun son aracı nizamiye kapısından girene kadar ilerledikten sonra durduklarını, yanına gittiklerinde... Yüzbaşı'nın "Bana kim ceza verirse versin, kim savunmamı alırsa alsın, ben birliğimi ve araçları çıkartmıyorum" dediğini, "Komutanım şimdi ne yapıyoruz?" diye sorulunca da "Kışlanın emniyetini alıyoruz." diye cevap verdiğini, bunun üzerine kışlanın emniyetinin alındığını, kendisinin de ... Astsubay'la beraber tabur binasına geçtiğini, kışladan çıkıp girene kadar kesinlikle sivil halkın ya da kolluk kuvvetlerinin bir müdahalesi olmadığını, kışladan çıkmamaları hususunda kimsenin kendilerini uyarmadığını, kışladan çıkışla alakalı hiç kimseye bir emir vermediğini, sadece kendisine verilen emirleri uyguladığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

1. Anayasayı İhlal Suçu

a. Genel olarak

İnceleme konusu suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde "(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur" şeklinde,

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinde ise "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur." biçiminde düzenlenmiştir.

TCK'nın 309. maddesinin gerekçesinde "Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifadeyle siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle mülga 765 sayılı Kanun'un 146. maddesindeki ifadesiyle tağyir, "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak" tabiriyle ilga ve "bu düzen yerine başka bir düzen getirmek" tabiriyle de tebdil kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından mülga 765 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur, ancak mülga 765 sayılı Kanun'un 146/2. fıkrasında ifade olunan "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur." hükmüne 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddelerinde haklı olarak yer verilmemiştir. Bu hüküm, özel iştirak hükümleri koymasının yanı sıra maddenin ikinci fıkrası gereği, "yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur" ifadesiyle kalkışma suçunun hazırlık hareketini kalkışma suçunun cezasıyla cezalandırmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlamı ve içeriği bilinen bir husustur. Bu itibarla Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanunu'nun 118. maddesi, mezkur 146. maddede olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak 1930 faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde cebir unsuru suç tanımından çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden, teşebbüste aranılacak elverişliliğin, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

1982 Anayasası'nın 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği hukuk devleti olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir." (Anayasa Mahkemesi, 11.10.1963 tarihli ve 124-243 sayılı kararı).

Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen... meleğidir (Ferraro). Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı, hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıklarıyla değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak, hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın, hukuki denetime alır.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi yoksa ihtilal midir? Darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi (Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun ihtilal olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.

Ülkemizin çok partili siyasi hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, unvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetlerin ve ayrıca mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir (Erdoğan Teziç, s. 128). Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 7. Bası, s. 327).

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon hâlinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığının tehlikelere ve fiilî karşıt hareketlere karşı himaye edilmesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez (Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, 1976, s. 50).

Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. (5237 sayılı TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasa'nın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır (Özek, s. 51).

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbeyle gelmiş iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkânı yoksa da iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanması mümkündür (Özek, s. 71.). Askerî darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması hâlinde darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiilî bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiilî engellerin kalkması hâlinde pekâlâ yargılanmaları mümkündür (Aynı görüş için Özek, s. 126).

b. Suçla Korunan Hukuki Değer

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224.). Bu husus, madde gerekçesinde de siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

c. Suçun Maddi Unsurları

i. Suçun konusu

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşunun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

ii. Fiil

Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye, elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu hususun Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75.).

TCK'nın 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91). Ancak ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiilin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı birçok hareketle Anayasa'nın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, yani suç yolu tüketilmiş olmaktadır (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373).

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarihli ve ███████ sayılı kararı).

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

iii. Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suç olan TCK'nın 309. maddesinden de cezalandırılabilmesi için eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

Cezalandırılan hareket, Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliği ve bütünlüğü ile Anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme gibi fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşmasının ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin ülkede yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremeyerek zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışmak suretiyle devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamıyla toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da Anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır (Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s. 56).

Söz konusu düzenlemeyle esas itibarıyla cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesiyle suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun, düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Anılan düzenlemenin içeriği dikkate alındığında araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK'nın 309. maddesinin 2. fıkrası) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309. maddesinin 1. fıkrası) fiil unsurunu teşkil ettiği görülmektedir (Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90).

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstakar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD'nin 26.06.2012 tarihli ve █████████-8069 sayılı kararı; 15.01.2014 tarihli ve ██████████-████████ sayılı kararı; 30.03.2010 tarihli ve █████████-█████████ sayılı kararı; 09.06.2011 tarihli ve █████████-█████████ sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak Devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse mülga TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 25.03.1983 tarihli ve 70-73 sayılı kararı.).

iv. Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması yani "amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir." (YCGK, 09.02.2010 tarihli ve ████████ E., ███████ K. sayılı kararı). Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır." denilmekle benimsenen (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Mahmut Koca-... Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408.) ve ayrıca Yargıtay tarafından da uygulanagelen (YCGK, 19.10.2010 tarihli ve ███████ sayılı kararı) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibarıyla yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. ... Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluk, s. 20; Mahmut Koca-... Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408).

v. Suçun ihmali davranışla işlenmesi

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması hâlinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Türk Ceza Kanunu'nun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 Baskı, s. 69).

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği, iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (Hakeri, s. 70).

İhmal, Türkçe sözlükte "gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme" olarak, Osmanlıca-Türkçe Büyük Lügat'ta da "ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek" şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır. Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranış sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır. Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğün bulunması gereklidir.

Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı hâller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar; kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hâle gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Basım, s. 145).

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde, ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük, koruma yükümlülüğü veya gözetim yükümlülüğü olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden veya kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

vi. Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan karma uygunluk teorisine göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli ve fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eylemin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, failin eseri olmalıdır. Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullar ile üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiriyle uyumlu değilse eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus fail tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda failin kusuru mevcut ise neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi hâlde neticenin tahmininde failin kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her hâlde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu ve meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK'nın 20/1. maddesinde yer alan cezaların şahsiliği ilkesini de gözeterek, örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yapmak suretiyle ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da Anayasal düzenini ortadan kaldırmak şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı hâlde örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK'nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

vii. Tipik eylemde cebrîlik sorunu

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Görüldüğü üzere cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrîlikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Fiziki güce dayanan elverişli ve cebrî eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779-782).

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması hâlinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması hâlinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

d. Fail ve Mağdur

Bu suçun faili, yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.

Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibarıyla ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir (YCGK, 07.07.1998 tarihli ve ███████ sayılı kararı).

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 07.11.2014 tarihli ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

e. Suçun Manevi Unsuru

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

f. Suça teşebbüs sorunu

Bu suç, düzenleniş itibarıyla teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

g. İçtima sorunu

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle TCK'nın 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, anılan Kanun'un 309/2. maddesindeki düzenleme, fikrî içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

TCK'nın 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi hâlinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak suçun unsuru olarak sayılan cebir ve şiddetin basit hâllerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiilî kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi hâlinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

TCK'nın 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya açıklık getirilmiştir.

Bu nedenle aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibarıyla eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca TCK'nın 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin; "...fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir...Aynı şekilde askerî bir hükûmet darbesi hâlinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması hâlinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK'nın 312, 313 maddeleri) bakımından da varmak gereklidir." (Özek, s. 160).

2. Suça İştirak

a. Genel olarak

Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK'da yer alan genel iştirak hükümleri kural olarak bu suç yönünden de uygulanma kabiliyetini haizdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş; azmettirme ve yardım etme, şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesi;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır."

Şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail konumundadır. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rollerinin ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesine yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarıyla tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda fiili bizzat icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmiş ise bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında faile telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25; kn 200 Atfen, Koca-Üzülmez, s. 440; Özgenç, Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 3. Baskı, s. 493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaret ise suç üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır (Özgenç, s. 499).

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda;

"Suça asli olarak iştirak etmek ile feri şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, feri maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Feri iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (YCGK, 23.11.1981 tarihli ve 214-385 sayılı kararı),

"Feri faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak feri fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hâkimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hâkimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir." (YCGK, 20.01.2009 tarihli ve 232-2 sayılı kararı),

"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (YCGK, 10.05.2011 tarihli ve 59-85 sayılı kararı),

Denilmiştir.

Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir.

"Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları göz önüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir." (YCGK, 17.05.2011 tarihli ve 76-100 sayılı kararı).

Yardım etme, TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak"

Şeklinde düzenlemiş ve seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir."

Biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım etme, maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

i) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

ii) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış;

Manevi yardım ise;

i) Suç işlemeye teşvik etmek,

ii) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

iii) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vadetmek,

iv) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığının, ulaşması hâlinde suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira yardım etmeyi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır (YCGK, 04.11.2014 tarihli ve 558-480 sayılı kararı).

b. Örgütlü suçlarda iştirak

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Bu suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkıları göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK'nın 220/5. maddesinde; "Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır." denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesiyle anılan Kanun'un 20. maddesindeki ceza sorumluluğunun şahsiliği ve faillik bakımından fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurma ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanun'un 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme nitelik itibarıyla birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK'nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

c. Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200).

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurularak hâkim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hâkimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik, suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (İzzet Özgenç, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490).

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130). Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202).

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda Mamak 1 Nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 963/1 sayılı ve 05.09.1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyetinin ve fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askerî Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15.01.1964 tarihli ve █████████ Esas 1964/1 Karar sayılı kararı ile icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı gerekçesiyle bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle mülga 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, s. 172.).

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç, bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemler ile amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebrî/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

15.07.2016 tarihindeki somut darbe teşebbüsünde; Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Böylece olay, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibarıyla bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin eylemlerinin ise TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayin edilmesi gerekmektedir.

3. Bağlayıcı Emrin Yerine Getirilmesi Kapsamında Astların Hukuki Sorumluluğu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun benimsediği suç teorisine göre tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması hâlinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her davranış haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi hâlidir.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich, l kn, s. 305), onunla çatışma hâlinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma hâlinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, s. 252; Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. ... Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).

Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla, işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir (Roxin 1, s. 14).

Klasik suç teorisine göre, objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması hâlinde failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK'nın 24/1. maddesi), meşru savunma (TCK'nın 25/1. maddesi), hakkın kullanılması (TCK'nın 26/1. maddesi) ve ilgilinin rızasıdır (TCK'nın 26/2. maddesi).

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetleyip sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak, Anayasa'nın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Anayasa'nın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi hâlinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasa'nın 137/2 ve TCK'nın 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331).

Bir hukuk devletinde kural olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası'nın 137/2 ve TCK'nın 24/3. maddeleri). Askerî hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise maduna da failin müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından askerî hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra suretiyle işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, askerî ceza hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler; hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. maddesinde; "Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur." denilmektedir.

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasa, "Kanunsuz emir" kenar başlığını taşıyan 137. maddesinde, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra "Askerî hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır" dediği gibi, Askerî Ceza Kanunu'nda amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere "Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise" hükmü yer almıştır.

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast, emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanunu'na göre amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (madde 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (madde 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması hâlinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibariyle hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast, kendisine verilen emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir; zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askerî Ceza Kanunu'nun 41. maddesinin 2 ve 3. fıkraları) (Sahir Erman, Askerî Ceza Hukuku, s. 176).

Emrin hukuka uygunluğu konusunda yanılgı olabilir.

Hata (yanılma), genel olarak kişinin tasavvuru, zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata, kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey, olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata hâlleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).

Yargıtay, geçmişteki uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir (YCGK, 24.12.1996 tarihli ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı). Doktrin ve uygulamadaki bu görüş, 2003 tarihli TCK tasarısına da aynen yansıyarak "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde fiilî hata ifadesi kullanılmıştır.

TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumuyla ilgili olarak madde gerekçesinde "...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır." denilmiştir.

Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulunun 18.03.1952 tarihli kararında "...hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkânına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.

Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur." şeklindeki ifadelerle hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı olarak değerlendirilmiştir

Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) ile ilgili olarak TCK'nın 30/1. maddesinde suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Bilindiği üzere, suçun maddi unsurları; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağıdır. Suçun oluşması için failin, bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur (unsur yanılgısı), failin kastını kaldırır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir.

Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail, somut olayda ne yaptığını bilmekte fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur, failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksız olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirle işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail, somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir (Göktürk, s. 76-77).

TCK'nın 30/3. maddesinde "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen hâller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yararlanmak için hatanın kaçınılmaz olması gereklidir.

Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurunun değerlendirilmesiyle ilgilidir. Failin; yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü ve somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum/Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) bulunduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK'nın 30/4. maddesi) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün, haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeniyle kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaatiyle hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda failin haksızlık bilinciyle hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı hâlinde kusur tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK'nın 30/4. maddesi, CMK'nın 223/3-d maddesi) (Neslihan Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, s.125).

Failin gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi, haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, s. 344).

Astın, konusu suç oluşturan bir emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz hataya düşerek yerine getirmesi, somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübesi, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın, emrin askerî hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi hâlinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir (F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nın Genel Hükümler Şerhi, s. 480-482).

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirmeyle failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbesi ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları ile somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Yukarıda yer alan bölümlerde yapılan açıklamalar ışığında;

15.07.2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde, suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunanlar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Kanun'un 37 ve 39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran; sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda, bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan söz konusu bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail; kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan ve somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, ancak darbe girişiminin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin ise TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Söz konusu sorumluluğun tespiti için;

a) Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebrî/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

b) Hatanın kaçınılmazlığı belirlenirken olağan dönemlerde de aranmakta olan failin bilgi düzeyi, eğitimi, yaşı, rütbesi ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibarıyla darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihinde yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmeli, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirmeyle ortaya konulmalı,

c) Askerî hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin ast kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı gözetilmeli,

Bu şekilde elde edilen neticeye göre de;

a) Fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edilenlerin doğrudan fail sıfatıyla TCK'nın 37. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 309. maddesi gereğince; fiil üzerinde somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde ve müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımamakla birlikte darbe girişiminin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin ise yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri gereğince cezalandırılmalarına,

b) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiilî somut olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varılanların, hukuka uygunluk sebebi olarak yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK'nın 24. maddesi) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, söz konusu hatanın TCK'nın 30/3. maddesi delaletiyle 30/1. maddesi kapsamında kastı kaldırması nedeniyle CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

c) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen konusu suç teşkil eden emrin ifasının, askerî hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğüne kanaat getirilenler hakkında ise hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısının kusuru tamamen ortadan kaldırması nedeniyle TCK'nın 30/4. maddesi delaletiyle CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ve tanık ifadeleri, olay tutanakları, HTS kayıtları, bilirkişi raporları, inceleme ve tespit tutanakları, kamera görüntü kayıtları, disiplin soruşturma sonuç raporları ve tüm dosya kapsamından;

Sanık ...'nun 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında Topçu Tabur Komutanı olarak görev yaptığı, 15 Temmuz 2016'da saat 23.00 sıralarında ...'ın telefonla haber vererek mesaiye çağırması üzerine gittiği Tugayda, Harekat Merkezinde diğer birlik komutanları ve şube müdürleri ile birlikte sözde sıkıyönetim emrini gördükleri, aynı sırada Harekat Merkezindeki televizyondan ülkede meydana gelen gelişmeleri takip etme imkânı buldukları, saat 00.15'ten sonra kışlaya gelen Tugay Komutanı ...'ın KOKTOD kapsamında birliklerin hazırlanması emrini sanık da orada olduğu hâlde Harekat Merkezinde bulunan tüm personele verdiği, Eğitim ve Harekât Şube Müdürü ve Kurmay Başkan Vekili Kurmay Binbaşı ...'ın Kolordu'dan İstanbul'a intikal emrinin geldiğini, KOKTOD kapsamında Topçu Taburunun da 2. Taburun emrine 2 takımlı bir birlik vermesi gerektiğini ifade etmesi ve Nisan ayında yeniden düzenlenen KOKTOD planını göstermesinden sonra sanığın Dora Kışlasında bulunan Tabur Karargahına geçtiği, bu sırada Tabur personelinin mesaiye çağrılması emrini de verdiği, Taburda ... ve ... tarafından iletilen emir doğrultusunda bir birlik oluşturulması çalışmasına başladığı, bu kapsamda seçtiği er/erbaş, astsubay ve subaylardan oluşturduğu 65 kişilik birliğin başına yine daha evvel verilen emir kapsamında en rütbeli bölük komutanı olan Yüzbaşı ...'ı seçtiği, kışlaya nispeten geç gelen ve hazırlıkları görüp 2. Taburun emrine girme emrinden haberdar edilen ...'ın ortalığın karışık olduğu, yanlış bir şey yapmadıklarından emin olmak adına KOKTOD emrini görüp görmediğini soran ...'a "Ben emri gördüm, sorun yok." dediği, bu sırada sandıklardaki 40 şarjörlük mühimmatı da yanlarına almalarını söylediği ...'a komutasındaki birlikle 2. Tabur emrine girmek üzere Pamir Kışlasına intikal etmesi emrini verdiği, birliğin sanık ...'nun hazırlattığı 4 Mercedes Unimog kamyon ve 1 Land araçla Dora Kışlasından çıkıp saat 02.00'de Pamir Kışlasına girdiği, ...'ın Land araçtan inip sandıktaki mühimmatı da kamyonlardan birisine alarak Land aracı Dora'ya geri gönderdiği, ...'e geldikleri haber vererek emri doğrultusunda 2. Mekanize Piyade Taburunun çıkmak için hazırladığı birliğin yakınlarında beklemeye başladıkları, bu sırada sanık ...'nun Dora Kışlasında taburunun başında kaldığı, bundan sonra birlik Pamir Kışlasından çıkana kadar ...'la birden fazla kez telefonla görüştükleri, saat 02.45 sıralarında 5. Kolordu Komutanı ...'ın televizyondaki açıklamalarını seyrettikten sonra ...'ı arayan sanık ...'nun konuşmadan da bahsederek kışladan çıkacak olurlarsa kendisine muhakkak haber vermesini istediği, aynı sıralarda Tugaydan tanklarla çıkılacağına dair bilgiyi 1. Ordu Komutanından alan 5. Kolordu Komutanı ...'ın durumun teyidi için ...'ı aradığı, ancak gece boyunca konuşup sözde sıkıyönetim emirlerine uyulmamasına ilişkin emirlerini ilettiği ...'ın artık telefonlara çıkmaması üzerine ...'ın bu kez saat 04.14'te Tank Tabur Komutanı Albay ...'i aradığı, bu görüşmede Kolordu Komutanından hazırlıkların derhal sonlandırılması ve kesinlikle kışladan çıkılmaması emrini alan ...'in sanık ...'nun yanına giderek olanları ve Kolordu Komutanıyla görüşmesini anlattığı, bu şekilde kışlalardan çıkılmaması emrinden haberdar olan sanığın saat 04.27'de aradığı ...'ın birliğin hareket ettiğini ve İstanbul'a gitmek üzere yola çıkıldığını söylediği, 2. Mekanize Piyade Taburundan oluşturulan birliğin 1 Land, 16 GZPT, ...'ın komutasındaki Topçu Taburu birliklerinin bulundukları da dahil toplamda 6 Mercedes Unimog kamyon ve 1 ambulans ile saat 04.33'te Pamir Kışlasından çıkmaya başladığı, bu sırada ...'le beraber Kolordu Komutanıyla görüşmekte olan sanık ...'nun ...'la da birden fazla kez telefonda görüştüğü, kışladan çıkan konvoyun önünün saat 04.45 sıralarında kolluk görevlileri tarafından kesildiği, sanık ...'nun ...'a Kolordu Komutanının kışlalardan çıkılmaması emrini ancak saat 05.00 sıralarındaki bir telefon görüşmesinde haber vererek "Emir komuta sende." dediği, bunun üzerine ...'ın "O zaman ben dönüyorum." diyerek hâlen yol üzerinde beklemekte olan konvoydan ayrıldığı ve geriye dönerek kendi taburunun birliğinin bulunduğu 4 Mercedes Unimog kamyonla kışla istikametine ilerlediği, sanık ...'nun ...'a kışlaya hemen girmemesi ve dışarıda beklemesine ilişkin emri üzerine birliğin saat 05.50'ye kadar kışlanın dışında beklediği, ...'ın 05.50'de ...'la görüşmesinde polislerle savcının konvoyun önünü kestiklerini haber alması üzerine inisiyatif alarak Dora Kışlasına girdiği, ...'ın kışlaya girdikten sonra arayarak durumu haber verdiği sanık ...'nun kendi emri olmadan girdikleri için önce kızdığı ...'a birliği 3. Bataryaya götürmesini söylediği, saat 09.00 sıralarında ...'ın gözaltına alınmasına kadar burada bekleyen sanık ile birliğin bundan sonra dağılarak rutin faaliyetlerine devam ettikleri,

Sanık ...'nin 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı 2. Mekanize Piyade Taburunda piyade üsteğmen rütbesiyle bölük komutanı olarak görev yaptığı, olay tarihinde mesaiye çağrılması üzerine saat 23.30 sıralarında kışlaya geldiği, Tabur Komutanı Yarbay ...'in sözde KOKTOD kapsamında ikişer takımlı iki bölük oluşturulması emri üzerine adı geçenle birlikte listelerin hazırlanması ve birliklerin oluşturulması, araçların hazırlanması, yakıt ikmallerinin yapılması hususlarında aldığı emir doğrultusunda faaliyette bulunduğu, ... tarafından oluşturulan iki bölükten birinin bölük komutanı olarak görevlendirildiği, verilen görev kapsamında bölüğünün kışladan çıkışı için gerekli hazırlıkları yaptığı, saat 04.33'te ...'in verdiği emir doğrultusunda kışladan çıkan birlik içerisinde yer aldığı, askeri konvoyun önünün kolluk ve adli ve idari görevlilerce saat 04.45 sıralarında kesilmesinin ardından saat 05.30'da ...'in gözaltına alınmasından sonra İlçe Jandarma Komutanlığına sevk edilen birlikle birlikte burada gözaltına alındığı,

Sanık ...'in 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı 2. Mekanize Piyade Taburunda bakım astsubay kıdemli çavuş rütbesiyle görev yaptığı, olay tarihinde mesaiye çağrılması üzerine saat 23.30 sıralarında kışlaya geldiği, Tabur Komutanı Yarbay ...'in emirleri kapsamında taburda sözde KOKTOD kapsamında yapılan hazırlıklara katıldığı, Bölük Komutanı Yüzbaşı ...'un önerisi ve ...'in emriyle kışladan çıkacak birlik listesine eklendiği, saat 04.33'te ...'in emriyle kışladan çıkan birliğin içerisinde bulunan sanığın konvoyun önü saat 04.45 sıralarında kesildikten sonra kolluk görevlileri ve Cumhuriyet savcılarının konvoyun kışlaya geri dönmesi yönündeki ikna çabaları sırasında kolluk görevlileri ve Cumhuriyet savcılarıyla muhatap olduğu,

Sanık ...'nun 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Lojistik Destek Komutanlığı Bakım Birliğinde bakım astsubay başçavuş rütbesiyle görev yaptığı, olay tarihinde Merkez Komutanlığı nöbetçi astsubayı olan sanığın Bakım Birlik Komutanı ...'ın emriyle 2. Taburdan çıkarılacak birliğe eklenecek bakım destek takımının çıkış hazırlıklarını yaptığı, takımla birlikte 2. Mekanize Piyade Taburundan oluşturulan birlikle beraber saat 04.33'te kışladan çıktıkları, saat 04.45'te konvoyun önü kesildikten sonra bir müddet burada bekledikleri, Topçu Taburu birliğinin konvoydan ayrılarak kışlaya doğru dönmesi üzerine bu kamyonları takip ederek döndükleri ancak zırhlı araçların geri dönmediğini görmeleri üzerine yolda beklemeye devam ettikleri, ...'in gözaltına alınmasının ardından konvoyu takip ederek İlçe Jandarma Komutanlığına intikal ettikleri,

Sanık ...'in 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı 2. Mekanize Piyade Taburunda piyade astsubay kıdemli çavuş rütbesiyle görev yaptığı, olay tarihinde mesaiye çağrılması üzerine saat 23.30 sıralarında kışlaya geldiği, 2. Taburda sözde KOKTOD kapsamında oluşturulan birlikte takım komutanı olarak görevlendirildiği, bu kapsamda verilen emirler çerçevesinde yapılan hazırlıklara eşlik ettiği, saat 04.33'te kışladan çıkan birlik içerisinde yer aldığı,

Sanık ...'nun 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı 1. Mekanize Piyade Taburunda bakım astsubay kıdemli çavuş rütbesiyle görev yaptığı, olay tarihinde Karargah ve Muhabere Bölüğü nöbetçi astsubayı olduğu, 1. Mekanize Piyade Taburuna sözde KOKTOD kapsamında teşkilatlanması için emir verilen birliğin oluşturulması faaliyetlerinde görev aldığı, saat 05.00 sıralarında birliğin araçları çıkış için hazırlanırken bakım teknisyeni olarak kontrollerini yaptığı, bu sırada Üsteğmen ...'ın emriyle birlik listesinde yer almamasına rağmen çıkış için konvoyda bulunan araçlardan birisine bindiği ve saat 05.15'te kışladan çıkan birlikte yer aldığı kabul edilen olayda;

İcra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak, darbe girişiminden haberdar oldukları ve suç işleme karar ve iradesine katıldıkları kanıtlanamayan sanıkların, özellikle görev mahalleri olan Lüleburgaz'da darbe teşebbüsüne ilişkin bir hareketliliğin yaşanmaması ve kabullendikleri (inceleme dışı) faillere destek görevinin İstanbul’da icra edilecek olması da nazara alındığında, zarar tehlikesi bakımından illî bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan ve fakat tek başına vahamet arz etmeyen eylemlerinin icra tarz ve süresi itibariyla, genel fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet oluşturduğundan da bahsedilemeyeceğinden, TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım etmek fiilini oluşturduğu,

Oluş, sanıkların bilgi düzeyleri, eğitimi, yaşları, rütbeleri ve görevleri, sosyal ve kültürel çevre koşulları itibariyle TCK'nın 30.maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği ve Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek suçunun unsurları bakımından oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç ve mevcut tutuklama nedenlerinde herhangi bir değişiklik bulunmadığı gözetilerek CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca sanıkların tutukluluk hallerinin DEVAMINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.02.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.