Anahtar kelimeler: Mahsuba İnceleyen Cümle Sayı Süreç Cezasıyla Dosyayı Zamanda İstismarı Hukukî
KARARI VERENYARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır CezaSAYISI : 509-93I. HUKUKÎ SÜREÇSanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-2. cümle, 103/3-c, 43/1, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.10.2020 tarihli ve 148-194 sayılı, resen istinafa tabi hükme yönelik sanık müdafii ile katılan ... vekili tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesince 30.06.2021 tarih ve 448-997 sayı ile; istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.05.2022 tarih ve 26917-4363 sayı ile; "...ilk derece mahkemesince aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurun maddi hakikatın ortaya çıkarılması açısından duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenip, bu mümkün olmadığı takdirde soruşturma evresinde verdiği görüntülü ifade CD’nın duruşmada taraflarla birlikte izlenerek beyanlarının alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken duruşmada dinlenmeyen mağdurun çocuk izlem merkezinde alınan görüntülü ifade CD’si de izlenmeksizin yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.Bozma ilamına uyan Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın aynı suçtan TCK'nın 103/2-2. cümle, 103/3-c, 43/1, 61/7, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen 14.12.2022 tarihli ve 602-575 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 31.05.2023 tarih ve 2082-3661 sayı ile; "Mağdurenin yaşının küçüklüğü, 17.04.2020 tarihli adli muayene raporunda bulgu tespit edilememesi ve nitelikli istismara ilişkin mağdurenin çelişkili beyanları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle fiziksel temas içeren eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve eylemin ağırlığı dikkate alınıp orantılılık ilkesine uygun olacak şekilde hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 15.02.2024 tarih ve 509-93 sayı ile; "...sanığın atılı suçlamayı kabul etmeyen beyanlarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, zira sanığın eşinin kendisinden boşanmak için çocuğu üzerinden kendisine iftirada bulunduğu savunmasına ilişkin olarak, dosya içerisine alınan Ankara 2. Aile Mahkemesinin ████████-838 esas ve karar sayılı ilamında davacı ...'ın açmış olduğu boşanma davasında 21.11.2019 tarihli tutanak ile davadan feragat etmesi nedeniyle davanın reddine karar verildiğinin anlaşıldığı, daha sonraki aşamalarda ise yine katılan ... tarafından sanık eşi hakkında Ankara 7. Aile Mahkemesine boşanma davası açıldığı, anılan mahkemenin █████████ esas ████████ karar sayılı kararı ile suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verildiği verilen bu kararın 08.09.2021 tarihinde kesinleştiği anlaşılmış, mağdurun detaylı beyanlarında anlatıldığı şekilde, mağdur ...'ın öz babası olan sanık ...'ın mağdur ...'e tam olarak belirlenemeyen tarihlerde birçok kez en son 14.04.2020 tarihinde cinsel istismarda bulunduğu, söz konusu cinsel istismarın özel bölgelere dokunma ve sanığın cinsel organının mağdurun cinsel organına anal yoldan girmeye çalışma ve girmesi şeklinde gerçekleştiği, her ne kadar dosya içerisinde mevcut Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 17.04.2020 tarihli raporunda mağdurun anal muayenesinde; anal sfirkter tonusunun doğal olduğu, anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenilen ekimoz, mukoza ve sfinkter yırttığı, nedbe dokusu gibi travmatik değişikliklerin mevcut olmadığı, vücudunda haricen darp-cebir, travma izi, travmatik değişim saptanmadığı belirtilmiş ise de, mağdurun beyanında organ sokma olayının tarihini hatırlayamadığını belirttiği, bu yüzden son eylemden önceki belirlenemeyen bir zaman diliminde organ sokma olayının meydana geldiğinin kabul edilmesi karşısında, söz konusu eyleme ilişkin bir emarenin mağdurenin doktor raporunda yer almasının mümkün olmayacağı hususu da dikkate alındığında, sanığın mağdur ...'e karşı eylemlerini bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan öz kızına karşı aynı kast altında birden fazla kez gerçekleştirdiği mahkememizce kabul edilmiş, tüm bu gerekçelerle suçun zincirleme şekilde işlendiğinin anlaşılmış olmakla, sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/2-2.cümle, 103/3-c, 43/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerektiği..." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2024 tarihli ve 36236 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 23.10.2024 tarih ve 5136-9043 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve anılan gerekçelerle karara bağlanmıştır.II. UYUŞMAZLIK KONUSUÖzel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdura yönelik eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.III. OLAY VE OLGULARİncelenen dosya kapsamından;15.04.2011 tarihinde doğan katılan mağdurun suç tarihi itibarıyla dokuz yaşında olduğu, 2010 yılında evlenen katılan ... ile sanığın, katılan mağdur ile birlikte üç müşterek çocuklarının bulunduğu,16.04.2020 tarihinde saat 16.00 sıralarında polis merkezi amirliğine olayın intikal etmesi üzerine düzenlenen aynı tarihli tutanağa göre; katılan ... tarafından teslim edilen 12 dakika 30 saniyelik ses kaydında erkek sesli şahıs ile kız çocuğu arasında "Erkek şahıs; Yarın ne alayım sana, ararsın söylersin. Kız çocuğu; tamam. Erkek şahıs; Biraz oynayalım mı, canın istiyor mu? Kız çocuğu; hı hı. Erkek şahıs; Güzel oluyor değil mi? Erkek şahıs; Kimseye bir şey söylemiyon değil mi? Erkek şahıs; Söylüyon mu söylemiyon mu? Kız çocuğu; Söylemiyorum. Erkek şahıs; İyi mi böyle? Erkek şahıs; Canın istediği zaman söyle ben yaparım. Erkek şahıs; İstiyon mu? İstediğin zaman çekinme kulağıma söyle." şeklinde kısık sesli konuşmalar geçtiği, bu konuşmaların arasında hafif hırıltılar geldiği,S.B.Ü. Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği Acil Polikliniğince düzenlenen geçici adli rapora göre; katılan mağdurun sanık tarafından cinsel organının ellendiğini ve anal ilişkiye zorlandığını belirten katılan ...'un katılan mağduru çocuk acile cinsel istismar şüphesiyle getirmesi üzerine kolluk görevlilerine haber verildiği,ÇİM'de yapılan görüşme sonucunda düzenlenen adli görüşme ve değerlendirme raporuna göre; katılan mağdurun fiziksel ve bilişsel gelişiminin, içerisinde bulunduğu gelişme dönemi ile uygunluk gösterdiği, gerçek-yalan ayrımı yapabildiği, ön ve adli görüşmenin temel unsurlar açısından tutarlı olduğu, anlama, kavrama ve kendisini ifade etme kabiliyetlerinin normal sınırlar ve yaş dönemi ile uyumlu gösterdiği, spontane ve akıcı bir şekilde öykü aktarabildiği, anlatımları ile bu anlatımlara verdiği duygusal tepkilerde paralellik bulunduğu, görüşme süresince görüşmeci ile işbirliği hâlinde kendisine yöneltilen sorulara açık, anlaşılır ve samimi yanıtlar verdiği, kelime bilgisi ve görünümünün yaşı ve verdiği sosyo-demografik bilgiler ile örtüştüğü, yer-zaman-mekân örüntüsünün mantığa yatkın ve tutarlı olduğu, beyanlarında dikkat çeken bir çelişkiye rastlanmadığı,16.11.2022 tarihli adli görüşme ve değerlendirme raporu ve beyanlara göre; katılan mağdurun fiziksel gelişiminin yaşıtlarının gerisinde olduğu, gerçek-yalan ayrımı yapabildiği, sanıkla aynı yatakta uyudukları zaman sanığın ön özel bölgesine dokunduğunu, arka özel bölgesine kendi ön özel bölgesini sokmaya çalıştığını, bu davranışları kendi evlerinde ve Gaziantep'e giderken kamyonun arkasında gerçekleştirdiğini iddia ettiği olaya ilişkin olay yeri ve şekli gibi konularda ayrıntı verebildiği, gösterdiği duygusal tepkilerin aktarımlarıyla uyumlu olduğu, adli görüşmenin içeriği güvenirlilik açısından değerlendirildiğinde duygusal tepkiler, detayların niceliği, ilintili olaylar hususlarında herhangi bir çelişkinin dikkati çekmediği, baskı altında kalmadan kendisini ifade edebilen, soruları algılayıp cevaplandıran katılan mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği,Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim Araştırma Hastanesince düzenlenen 17.04.2020 tarihli rapora göre; hymen infantil, anuler yapıda, derin yerleşimli, yüksek ve kalın kenarlı olup serbest kenarlarında nedbe dokusu izlenmediği, fehvasının 0,5 cm açıklığında olduğu, yırtılmaksızın ereksiyon hâlinde penis ya da benzer cesamette cismin duhulüne müsait bulunmadığı, anal sfinkter tonusu doğal olup, anal yolla ırza geçme sonrasi görülmesi beklenen ekimoz, mukoza ve sfinkter yırtığı, nedbe dokusu gibi travmatik değişikliklerin mevcut olmadığı, vücudunda haricen darp-cebir, travma izi, travmatik değişim saptanmadığı,Ankara 7. Aile Mahkemesince 24.06.2021 tarih ve 1229-974 sayı ile; katılan ...'un 06.11.2020 tarihinde sanığa boşanma davası açtığı, kendi kızına karşı cinsel istismarda bulunması ve erkeklerle cinsel ilişkiye girmesi sebebiyle TMK'nın 163. maddesi uyarınca suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme nedeniyle sanık ... katılan ...'un boşanmalarına karar verildiği, kararın istinaf edilmeden kesinleştiği,Anlaşılmaktadır.Katılan mağdur çocuk izlem merkezinde; sanığın hep vajinal ve anal bölgesiyle oynadığını, akşam yaptığında kardeşinin "Ablam babama yapma dedi." demesi üzerine annesi olan katılan ...'a yaşadıklarını anlattığını, katılan ...'un kendilerini izlemeye başladığını, sanığın katılan ...'a "...'le yatalım." dediğini, sanığın vajina ve kalça bölgesiyle eliyle oynadığını, başka bir yeriyle anal ve vajinal bölgelerine dokunmadığını, sanığın eylemlerine ilk olarak ne zaman başladığını hatırlamadığını, ancak son dokunmasının salı günü yaşanan bu anlattığı olay olduğunu, katılan ...'un yastığın altına kayıt koyduğunu ve daha sonra kaydı alıp dinlediğini, kayıtta geçen konuşmaları hatırlamadığını, sanığın, daha önce çiş ve kaka yaptığı yerlerine dokunduğunu, hatırlamadığı bir tarihte çiş yaptığı organına eliyle dokunduğunu, okşama ve elini ileri geri götürme şeklinde hareketler yaptığını, eli ile kaka yaptığı deliğe dokunmadığını, sanığın penisiyle de kendisine dokunduğunu, sanığın penisiyle kaka yaptığı deliğin içine girdiğini, acı hissettiğini, bunu yorganı örttükten sonra kıyafetlerini çıkarıp yaptığını, bitince de kalktığını, yorgan örtülü olduğu için sanığın kıyafetlerini çıkartıp çıkartmadığını görmediğini, sanığın bu eylemlerinin kendi evlerinde, anneannesinin evinde ve Gaziantep ilinde gerçekleştiğini, hatırlamadığı bir tarihte 2. veya 3. sınıfta sanıkla Gaziantep'e gittiklerini, sanığın burada hem ön hem de arka özel bölgelerine eliyle ve cinsel organıyla dokunduğunu, evlerinde ise bu eylemlerin yatak odası, kendi odası ve kardeşinin odasında meydana geldiğini, bir defa kendi cinsel organına dokunmasını istemesi üzerine sanığın cinsel organına eliyle dokunduğunu, sanığın eylemleri gerçekleştirdikten sonra annesine bunları söylememesi konusunda kendisini tembihlediğini, "İstediğin zaman gel yapayım!" dediğini, katılan ...'a "Babam hep pıtışımla oynuyor, pipisini popoma sokmaya çalışıyor!" dediğini, katılan ...'un da bu durumu anneannesine söylediğini, hastaneye gittiklerinde de olayı dedesine anlattığını, sanığın cinsel organını poposuna sokmaya çalıştığında ıslaklık hissettiğini, sanığın birçok defa cinsel organını kaka yaptığı deliğe sokmaya çalıştığını, organ sokma olayının ne zaman olduğunu hatırlamadığını, okula gittiği dönemde olabileceğini,Mahkemede; sanığın "Birlikte yatalım mı?" diye sorması üzerine sanığa "Olur." dediğini, katılan ...'un da tek başına ayrı odada yattığını, aynı odada yatarlarken sanığın cinsel bölgesini ellemeye başladığını, ağladığını, katılan ...'un gelip neden ağladığını sorduğunu, sebebini söyleyemediğini, sanığın kendisine akıllı saat almayacağını söylediği için ağladığını söylediğini, Gaziantep'e gittiklerinde sanığın yine aynısını yaptığını, eliyle cinsel bölgesine dokunduğunu, cinsel organını poposuna sokmaya çalıştığını, cinsel organının poposuna biraz girdiğini, yine ağlamaya başladığını, eliyle cinsel bölgesine dokunduğunu, dudağından öpmeye başladığını, iç çamaşırını indirdiğini, Gaziantep'e gittikleri kamyonun arkasında da benzer eylemlerde bulunduğunu, bu durumu katılan ...'a anlatmadığını, sanığın sürekli olanları anlatırsa kendisine akıllı saat almayacağını söylediğini, bir keresinde yatak odasında sanıkla yatarlarken kardeşi ...'in de aynı odada uyuduğunu, sanığın kendisine dokunmaya başlaması üzerine ağladığını, ...'in uyanıp kendilerini görünce sabah olanları katılan ...'a anlattığını, kendisine ne olduğunu soran katılan ...'a yaşadıklarını anlattığını, Gerede'ye babaannelerine gittikleri zaman babaannesiyle yatmak istediğini ancak sanığın izin vermediğini, aynı odada yerde yatan babaanneleri uyuyunca koltukta birlikte yattığı sanığın eliyle cinsel bölgesini ellediğini, cinsel organını arkasına dokundurup sokmaya çalıştığını, üzerinden çok zaman geçtiği için cinsel organının girip girmediğini hatırlamadığını, normalde kendi odasında yattığını ancak sanığın birlikte yatmak istediğini, uyumaya başladığında sanığın eylemlerine başladığını, (Sanığın anal bölgesine organ sokup sokmadığının sorulması üzerine) sanığın cinsel organının poposuna azıcık girdiğini ancak tam girmediğini, sanığın tam sokmaya çalıştığını, kendisinin de bu yüzden ağladığını, çünkü bu sırada acı çektiğini,Katılan kollukta; müşterek 1, 5 ve 9 yaşında çocukları bulunan sanıktan son zamanlarda şüphelendiği için cep telefonunu kurcaladığında google ve safari arama geçmişinde "baba kız pornosu" ve "ilkokul pornosu" aramaları olduğunu gördüğünü, internet üzerinden bu çeşit pornoları izlediğini tespit edince kötü şeyler yapabileceğini düşündüğü katılan mağdura sanığın kendisini istismar edip etmediğini sorduğunu, katılan mağdurun ilk önce "Hayır!" dediğini, ancak on dakika sonra ön tarafını gösterip sanığın vajinal bölgesiyle oynadığını söylediğini, içeriden mi dışardan mı oynadığını sorduğunda içeriden oynadığını ifade ettiğini, sanığın başka bir şey yapıp yapmadığını sorduğunda ise "Arka tarafa yapmaya çalışıyor." dediğini, katılan mağdura korkmamasını ve her şeyi anlatabileceğini söyleyince katılan mağdurun 5-6 ay önce doğalgazın kesik olması sebebiyle annesinde kalırken sanıkla gazın gelip gelmediğini kontrol etmek için eve gittiklerini, bu sırada da sanığın aynı şekilde kendisini istismar ettiğini, sanığın kendisini arkadan yapmaya çalıştığını, yine yaklaşık bir yıl önce kargo şirketinde çalıştığı için Gaziantep iline giderken kendisini de götürdüğünde aynı şekilde istismarda bulunduğunu anlattığını, "Baban arkana veya önüne bir şey soktu mu?" diye sorduğunda "Hayır sokmadı ama arkaya sokmaya çalıştı." dediğini, aynı günün akşamında sanığa bir şey söylemediğini, bir yaşındaki çocuğunu emzirmek için farklı odada yattığını, sanığın "Birlikte uyuyalım mı?" diye sorduğunda katılan mağdura cinsel istismarda bulunacağını düşünüp sanıkla katılan mağdurun yatacakları odadaki yastığın altına cep telefonunu ses kaydını açarak bıraktığını, 10-15 dakika sonra cep telefonunu almak için odaya girdiğinde sanığı ve katılan mağduru yorganın altında yan yana yatarlarken gördüğünü, irkilip kalkan katılan mağdura ne olduğunu sorduğunda bir şey olmadığını söylediğini, katılan mağduru yan tarafa alma bahanesiyle yastığın altından telefonu çıkardığında katılan mağdurun kulağına "Sana sonra söyleyeceğim." dediğini, sanığın söylenenleri duymadığını, katılan mağdurun ön bölgesine bakmayı unuttuğunu, ses kaydını dinlediğinde sanığın katılan mağdura "Biraz oynayalım mı? Canın istiyor mu? Güzel oluyor değil mi?" gibi sözler söyleyip hırıltılar çıkardığını tespit ettiğini, bir gün sonra yani 15.04.2020 tarihinde katılan mağdurun, sanığın giyinik vaziyetteyken kendisini sırtüstü üzerine alıp iç kısımdan ön bölgesiyle oynadığını anlattığını, bu kayıttan sonra sanığın katılan mağdura cinsel istismarda bulunduğunu anlayınca polis merkezine geldiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, savcılıkta; sanıkla boşanma gibi bir durumu olmadığını, katılan mağdurun velayetinin ortak olduğunu, 21.04.2020 tarihli dilekçesinde; şikâyetini geri çekmek istediğini, 16.09.2020 tarihinde mahkemede; katılan mağdurun istismar edildiğine dair beyanları sebebiyle şikâyette bulunduğunu ancak katılan mağdurun babası olan sanığın böyle bir şey yapmayacağını düşündüğü için şikâyetinden vazgeçtiğini, sanığın odaya led ışık bağladığını, davaya katılma talebinin bulunmadığını, bu olaylardan önce eşine boşanma davası açtığını, sorularıyla kendisini yönlendirdiği için katılan mağdurun istismar iddiasında bulunmuş olabileceğini düşünüp şikâyetinden vazgeçtiğini, 14.10.2020 tarihinde mahkemede; şikâyetinin devam ettiğini ve davaya katılmak istediğini, bozma sonrası mahkemede ise; baskı altında olduğu için şikâyetini önceden geri aldığını ancak şikâyetinin devam ettiğini,Beyan etmişlerdir.Sanık aşamalarda; eve geç gitmesinden dolayı katılan ...'un kendisinden boşanmak istediğini, birkaç gün önce gizlice yastığının altına cep telefonu koyduğunu öğrendiğini, katılan ...'un diğer odada küçük çocuğunu emzirdiği için katılan mağdurla birlikte yattıklarını, uykusu gelsin diye katılan mağdura "Yarın ne alayım sana? Ararsın söylerim. Oynayalım mı?" dediğini, bilgisayarın üzerindeki led ışıkları açıp "Güzel oluyor mu?" diye sorduktan sonra marketten aldığı abur cuburları kardeşi ...'e söylememesi için "Kimseye bir şey söylemiyorsun, değil mi?" dediğini, katılan mağdurun led ışıkları sevmesinden dolayı da "Canın istediğin zaman söyle yaparım." şeklinde konuştuğunu, katılan ... ile 6-7 yıldır geçinemediklerini, katılan ...'un dolduruşuyla katılan mağdurun kendisine iftira attığını, katılan mağdurun istismar iddiasında bulunma nedenini bilmediğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.IV. GEREKÇEAnayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve AİHS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir ( Feyzioğlu, s. 357).Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s.1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK, 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimalle sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK, 11.6.2013 tarihli ve36-294 sayılı).Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:Sanığın, evde kimsenin bulunmadığı ya da beraber aynı yatakta uyudukları zamanlarda öz kızı olan suç tarihi itibarıyla dokuz yaşındaki katılan mağduru, cinsel bölgelerine dokunmak ve anal yoldan organ sokmak suretiyle istismar ettiği, sanığın bu eylemlerini 14.04.2020 tarihine kadar tam olarak belirlenemeyen tarihlerde birçok defa ikametlerinde, katılan mağdurun anneannesinin evinde ve Gaziantep ilinde katılan mağdurla beraber oldukları süre zarfında tekrarladığı, böylece isnat edilen zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği İlk Derece Mahkemesince kabul edilen, çocuğun basit cinsel istismarı suçuna konu eylemlerde bulunduğuna ilişkin Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında uyuşmazlığın bulunmadığı ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılan olayda;Katılan mağdurun annesi olan katılan ...'a yaşadıklarını anlatırken sanığın eylemlerini "Arka tarafa yapmaya çalışıyor." şeklinde ifade edip organ sokup sokmadığı sorusuna ise "Hayır sokmadı ama arkaya sokmaya çalıştı." diyerek cevap vermesi, katılan tarafından alınan ses kaydında sanığın eylemlerini organ sokmak suretiyle işlediğine dair bir ifadeye rastlanmaması, katılan mağdurun çocuk izlem merkezinde sanığın anüsüne organ soktuğunu beyan etmesine rağmen yapılan muayenesi sonucu düzenlenen raporda; anal sfinkter tonusun doğal olduğunun, anal yolla ırza geçme sonrasi görülmesi beklenen ekimoz, mukoza ve sfinkter yırtığı, nedbe dokusu gibi travmatik değişikliklerin mevcut olmadığının belirtilmesi, mahkemede ise; sanığın cinsel organını anüsüne sokmaya çalıştığını, sanığın penisinin poposuna biraz girdiğini ve bu süreçte yaşanan bir olayı anlatırken de sanığın cinsel organını arkasına dokundurup sokmaya çalıştığını ancak üzerinden çok zaman geçtiği için tam olarak girip girmediğini hatırlamadığını beyan eden katılan mağdurun, aşamalarda organ sokma hususunda belirsiz, çelişen ve değişen anlatımlarda bulunması, katılan mağdurun organ sokmaya ilişkin beyanlarını destekler nitelikte sanığın çocuğun cinsel istismarı suçunu organ sokmak suretiyle işlediğini gösteren somut delillerin mevcut olmaması ile sanığın tüm aşamalarda katılan mağdura yönelik cinsel istismarı organ sokmak suretiyle işlemediğine dair aksi kanıtlanamayan savunmaları hep birlikte değerlendirildiğinde; mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığın müsnet çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlendiği sabit olmadığından sanığın katılan mağdura yönelik eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesinin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.V. KARARAçıklanan nedenlerle;1- Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.02.2024 tarihli ve 509-93 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA, söz konusu hükmün, sanığa isnat edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olmadığının, bu bağlamda sanığın katılan mağdura yönelik eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,2- Oylamanın sonucuna göre, sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,3- Dosyanın, İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.03.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.