Anahtar kelimeler: Korktuklarını Tümörü Parlama Okudukları Tümör Anlatarak Gözde Gözünde Doktorun Doktora
MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : █████████ E., █████████ K.İLK DERECE MAHKEMESİ : Sakarya 4. Asliye Hukuk (Tüketici) MahkemesiSAYISI : ████████ E., ████████ K.Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:I. DAVADavacılar vekili; asıl davada, anne ve babasının müvekkili ...'ın (22.06.2012 doğumlu) sağ gözünde parlama görmesi üzerine 27.10.2014 tarihinde müvekkilini davalı şirkete ait hastaneye götürdüklerini burada davalı doktora internette okudukları yazıları anlatarak göz tümörü olmasından korktuklarını söylediklerini, davalı doktorun yaptığı muayene sonucunda gözde tümör olmadığını sağ gözün iyi durumda olduğunu söylediğini, bundan 3 ay sonra gözdeki parlamanın birçok kişi tarafından farkedilir hale gelmesi ve ...'ın kafasını vurmaya başlaması üzerine ailenin 10.02.2015 tarihinde, ... Göz Hastanesine gittiğini ve 2 doktorun kontrolünden sonra, Retinablastom (göz tümörü) olma ihtimalinin belirtildiğini, 12.02.2015 tarihinde ise ... Hastanesinde ... tarafından yapılan muayene sonucunda müvekkilinin gözünde 13 mm çapında gözün yarısından fazlasını kaplayan E seviyesinde Retinablastom (göz tümörü) tespit edildiğini, doktorun erken gelinseydi gözün kurtarılabileceğini söylediğini ve mevcut durumda izlenilecek yolları izah ettiğini, ailenin intraarteriyel kemoterapi almaya karar verdiğini, kemoterapi sürecinde ilaçları çok zor tedarik ettiklerini ve masraf yapıldığını, müvekkilinin son kontrolünde, tümör parçalarında kemoterapiye rağmen ilerleme olduğunu öğrenince gözün alınmasına karar verildiği, ameliyatın özel hastanede 04.09.2015 tarihinde yapıldığını, 26.10.2015 tarihinde göz protezi takıldığı, ailenin, küçük çocuklarının bu durumu nedeniyle, evlerindeki tüm aynaları kaldırdıkları, ailenin müvekkilinin masraflarını karşılayabilmek için oturdukları evlerini satışa çıkarmak zorunda kaldıklarını, retinablastromun erken teşhis ile tedavi edilebilirken teşhis ve tedavide gecikilmesi halinde ölümle sonuçlanabilen bir hastalık olduğunu, annenin doktora bildirdiği parlama şikayetinin retinablastromun en sık belirtilerinden biri olduğunu, davalı doktorun zamanında teşhis yapmaması gereken özeni göstermemesi ve yanlış yönlendirmesi nedeniyle meydana gelen zarardan davalıların sorumlu olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin daimi iş göremezliği sebebiyle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın hatalı teşhis tarihi olar 27.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 21.05.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle talep sonucunu 540.648,23 TL'ye yükseltmiştir.Birleşen davada davacılar vekili; aynı vakıaları ileri sürerek, ... için ekonomik geleceğinin sarsılmasından dolayı şimdilik 2.500,00 TL maddi,150.000,00 TL manevi, ... ve ... için 75.000,00 TL'şer manevi, tedavi vb. giderler için şimdilik 2.500 TL maddi tazminatın 27.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında masraflara ilişkin maddi tazminat talebinden feragat etmiştir.II. CEVAPDavalılar vekili; retinablastomun gözde retinanın habis tümörleri neticesinde oluşan ve çok hızlı gelişme gösteren ve ölüm riski bulunan bir hastalık olduğunu, hastalığın ilerleyen aşamalarında göz bebeğinde kedi gözü görüntüsü yanı lökokor–parlama, şaşılık gibi belirtiler ile anlaşılabildiğini, tümörün bir ay içinde 10 mm büyüyebileceğini, davacının hastaneye az görme şikayeti ile başvurduğunu, gözde parlama şikayetiyle başvurulduğu iddiasının davacı tarafça ispatlanması gerektiğini, muayenede otorefraktometre ile önce damlasız sonra damla ile muayenesinin yapıldığını, daha sonra skyaskopik muayenesi ve oftolmoskopik muayenesinin yapıldığını, retinablastom için ilk aşamada yapılacak başka bir tetkikin bulunmadığını, ancak kırmızı reflenin alınmaması, gözde kırılma kusuru ölçüsü alınamaması göz arkasında oftolmoskopik muayenede anormal bir durum tespiti ya da tümör tespiti ve şaşılık durumunda hastada retinablastom şüphesi uyanırsa ileri tetkiklerin düşünülebileceğini, davacıda bunların olmadığını, muayene tarihinde davacıda tümör var ise de sorumlu olmayacağını zira literatüre göre yapılması gereken tüm yolların uygulandığını ve en gelişmiş cihazların kullanıldığını, tüm dikkat ve özenin gösterildiğini, teşhisten gözün alınmasına kadar ki sürede yapılan işlemlerin tıbben gerekli olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARIİlk Derece Mahkemesinin 20.12.2019 tarihli asıl davanın kabulüne birleşen davanın kısmen kabulüne dair verdiği ilk kararın Bölge Adliye Mahkemesinin 25.12.2020 tarihli kararıyla bilirkişi raporunun yetersiz olması ve taraf itirazlarının değerlendirilmemesi nedeniyle kaldırılmasından sonra İlk Derece Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla İstanbul Adli Tıp Kurumu (ATK) 3.İhtisas Dairesi Üst Kurulu'ndan alınan 11.10.2018 tarihli raporda; 2. İhtisas Kurulu'nun 28.04.2017 tarihli raporu ile aynı yönde "...retinoblastom tümörlerinde tedaviye rağmen tam kür sağlanamayabileceğinin tıbben bilindiği, ancak küçüğün ilk başvurduğu ... Hastanesi’nde yapılan muayenesinde tümörden şüphelenilerek üst merkeze sevk edilmesi gerektiği, ...’ın bu yönden özen eksikliği bulunduğu..." mütalaa edildiği, 28.04.2017 tarihli rapora davalı şirketin itiraz etmediği, itiraz etmeyen davalı şirket yönünden raporun kesinleştiği ve karşı taraf için usuli kazanılmış hak doğduğu, daha sonra ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Ana Bilim Dalı Bölümü öğretim üyelerinden alınan 25.01.2023 tarihli bilirkişi raporunda, hastanın başvuru anındaki (27.10.2014) muayene bulgularına bakarak davalı doktorun güncel pratiğe uygun muayenesinin sonucunda ihmal ve kusurunun bulunmadığı kanaatine varıldığı bildirildiği ve rapora itirazın olmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın davalı ... yönünden ayrı ayrı reddine, asıl davanın davalı şirket yönünden kabulüyle 540.648,23 TL sürekli iş göremezlik zararının 27.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiliyle davacılara verilmesine, birleşen davanın davalı şirket yönünden; davacıların ekonomik geleceğin sarsılmasından kaynaklı maddi tazminat talebi ile ulaşım ve tedavi giderlerine ilişkin taleplerinin feragat nedeniyle reddine, davacı ...'ın manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle 80.000,00 TL manevi tazminatın 27.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı ... 'in manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle 40.000,00 TL manevi tazminatın 27.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı ... 'in manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle 40.000,00 TL manevi tazminatın 27.10.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, 23.09.2019 tarihli ara karar gereğince davacılara 6098 sayılı TBK'nın 76. maddesi gereğince verilen 25.000,00 TL geçici ödemenin hükmedilen maddi tazminattan mahsubuna karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince istinaf edilmiştir.IV. İSTİNAFBölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasıyla sadece o işlemi yapma hakkının yitirildiği, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı, mahkemenin davayı aydınlatma ve delilleri serbestçe değerlendirme yetkisi gereği yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verebileceğini, bu nedenle Adli Tıp Kurulu raporunun itiraz olunmaması nedeniyle karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle davalı şirket yönünden davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığı dairelerince alınan son bilirkişi raporuyla davalının vekalet görevini dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun yerine getirdiğinin belirlendiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine, davalıların istinaf talebinin kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl davanın reddine birleşen dava yönünden maddi tazminat taleplerinin feragat nedeniyle reddine, manevi tazminat taleplerin reddine, Mahkemenin █████/2019 tarihli celsesinin 2 nolu bendiyle ödenmesine karar verilen 25.000,00 TL geçici ödemenin ödeme tarihi olan 02.12.2019 tarihi itibariyle işleyecek yasal faizi ile birlikte, davacılardan tahsili ile davalı ...'e ödenmesine karar verilmiş; karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir. V. TEMYİZA. Temyiz SebepleriDavacılar vekili, İstanbul ATK'nın 28.11.2017 tarihli raporuyla; davalı hastanede çalışan davalı hekimin kusurlu olduğunun belirlendiğini ve raporun ihtaratlı bir şekilde taraflara tebliğ edilmesine rağmen davalı şirketin yasal süresi içerisinde rapora itirazda bulunmadığını, sonra alınan üst kurul raporunda da hekimin kusurlu olduğunun teyit edildiğini, raporun, itiraz etmeyen taraf yönünden kesinleşeceği, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğacağını ve mahkemeyi bağlayacağını, hükme esas alınan son bilirkişi raporunun Adli Tıp Kurumundan alınan raporlarla çeliştiğini, itirazlarının kabul edilmediğini, çelişkinin giderilmediğini gözde parlama şikayetinin yok sayılmasının raporu hatalı kıldığını, parlama şikayetinin davalıya bildirilmiş olmasına rağmen davalının söz konusu hastalığın var olduğu yönündeki ihtimali göz ardı ettiğini, aileyi daha kapsamlı tetkik için yönlendirmediğini, raporda hastalığın 3 aylık süreçte gelişmiş olma varsayımı ile hareket edildiğini, oysa tıbbi literatüre göre tümörün 6-8 ay süre içinde göz küresini doldurabileceği dikkate alındığında davalıya muayene olunan tarihte tümörün A ile C evresi aralığında olduğunun düşünülmesi gerektiğini, bu seviyedeki tümörlerin tedavi edilebildiğini, parlama şikayeti olan hastaya 6 ay sonrasına kontrol verilmesinin de değerlendirilmediğini, Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınması gerektiğini, son raporun objektif olmadığını, maddi ve manevi tazminat davalarında davanın tümden reddedilmesi halin de davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin maktu vekalet ücreti olmasına rağmen mahkemece nispi vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek, kararı temyiz etmiştir. B. Değerlendirme ve GerekçeUyuşmazlık, tıbbi uygulama hatasından doğan maddi ve manevi tazminatın tazminin istemine ilişkindir. 1.Temyiz olunan karardaki gerekçeye göre ve davanın aydınlatılması yükümlülüğü kapsamında mahkemece hüküm kurmaya elverişli görülmeyen bilirkişi raporuna davalı itiraz etmese bile yeni bir rapor alınmasına karar verilebileceğinden rapora itiraz edilmemesinin karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmayacağının, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun 28.04.2017 tarihli raporu ile Adli Tıp 3. Üst Kurulunun 11.10.2018 tarihli raporlarında davalı hastanede yapılan muayenesinde küçüğün tümörden şüphelenilerek üst merkeze sevk edilmesi gerekirken bunun yapılmadığı belirtilerek doktorun özen eksikliğinin bulunduğu yönünde görüş bildirilmiş olmasına rağmen ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden ve ... Üniversitesi Tıp fakültesinden alınan bilirkişi raporlarında davalı doktor tarafından yapılan muayenenin oftalmolojik pratiğe uygun olduğu, hastanın ertesi gün bir başka hekim tarafından daha muayene edildiği ve bu muayene sonucunda da arka segment muayenesinde patolojik bulgu not edilmediği, muayenede saptanan bulgular ile hasta şikayetlerini içeren muayene formları incelendiğinde somut verilerin davacının üst hekime gönderilmesini gerektirmediği, davalı tarafından yapılan muayene tarihinde gözde henüz retinablastom gelişmemiş olabileceği, söz konusu habis tümörün çok hızlı büyüdüğü için 3,5 ay içinde söz konusu gelişimi gösterebileceği belirtilerek tıbbi hata veya özensizliğin bulunmadığı yönünde görüş bildirildiğinin ve Üniversitelerden alınan raporların hüküm kurmaya elverişli olduğunun anlaşılmasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2. Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/4 maddesi gereği maddi tazminat taleplerinin tümden reddi halinde davalı lehine tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince asıl davada davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir. Ne var ki söz konusu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.VI. KARARAçıklanan sebeplerle;1. Davacı vekilinin sair temyiz taleplerinin reddine,2. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, 610 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 170/2 maddesi gereği hükmün 4 nolu maddesinden sonra gelen, numaralandırılmamış "-Asıl dava yönünden; davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden, red sebepleri aynı olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 81.690,75 TL nispi vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine," şeklindeki bendinin metinden çıkartılarak yerine "Asıl dava yönünden, davalılar kendilerini bir vekille temsil ettirdiğinden ve red sebepleri ortak olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre 9.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine" ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,24.04.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.