itirazname mahsuba sarkıntılık ani düzeyinde etmemesi mağdura süreç arz sayı

Anahtar kelimeler: İtirazname Mahsuba Sarkıntılık Ani Düzeyinde Etmemesi Mağdura Süreç Arz Sayı

Ceza Genel Kurulu ████████ E. , ███████ K.

"İçtihat Metni"

İtirazname No : ██████████

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1034-2204

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın, mağdur ... ve katılan mağdur ...'e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan ayrı ayrı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-1.cümlesi, 103/3-b-d, 62/1, 53 ve 63. maddelerince 10'ar yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2021 tarih ve 422-133 sayılı hükümlerin, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya üzerinden inceleme yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince 24.11.2021 tarih ve 1034-2204 sayı ile sanığın eylemlerinin, ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının kabulü ile ilgili hüküm fıkralarının çıkartılarak, her iki mağdura yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-2. cümlesi, 103/3-b-d ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ibareleri eklenmek suretiyle, hükümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 303/1-a ve 280/1-a maddeleri uyarınca düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince, 25.09.2023 tarih ve 16695-5543 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II.İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 28.12.2023 tarih ve 33614 sayı ile; ''...İtirazın konusu, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmü yönünden duruşma açmaksızın suç vasfını değiştirerek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurup kuramayacağına dairdir.

...Bölge Adliye Mahkemesi ilk derece mahkemesi tarafından verilen hükmü inceleyerek ilk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında 'istinaf başvurusunun esastan reddine', 303’üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde 'hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine' karar verir. Ayrıca CMK'nın 280.maddesinin 1.fıkrasının b, c, d, bentlerinde yazılı hallerin varlığı halinde de hukuka aykırılığın düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verecektir. Yasada istinaf mahkemesinin düzeltilerek esastan red kararı verebileceği hallerin delil takdirine dayanıp dayanmadığına dair bir ayrımın olmadığı, daha fazla araştırmaya gerek duyulmaması halinde yasada yazılı hallerle sınırlı olarak duruşma açılmaksızın istinaf başvurusunun hükmün düzeltilerek esastan reddine karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

Somut olayda bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesinin çocuğun cinsel istismarı suçundan sanığa verdiği mahkûmiyet hükümlerini kaldırmak ve suç vasfını değiştirerek sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından sanığı cezalandırması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın hukuki dayanağının CMK'nın 280/1-a maddesi yollaması ile CMK'nın 303/1-a maddesi olarak gösterildiği,

CMK'nın 303/1-a maddesinde 'Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması' gerektiği hallerde düzeltilerek esastan red kararı verilebileceğinin düzenlendiği, bölge adliye mahkemesinin verdiği kararın bu kararlardan herhangi birine uymadığı, keza CMK'nın 280/1-b-c-d ve CMK'nın 303/1-c-d-e-f-g-h maddelerinde yazılı hallerin de somut olayda uygulama yerinin bulunmadığı (Suç vasfına ilişkin benzer bir olayda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin █████/2023 tarih ve █████████ Esas, █████████ Karar sayılı kararı da bu yöndedir.), bu nedenle bölge adliye mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği,'' görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.10.2024 tarih, 3-8040 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmü yönünden duruşma açmaksızın suç vasfını değiştirerek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurup kuramayacağının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdur ...'nun 19.11.2001 doğumlu olduğu, 02.06.2017 tarihinde teslim edildiği ... Çocuk Destek Merkezinden nakil yoluyla 27.09.2017 tarihinde ... Çocuk Evleri Sitesine yerleştirildiği, koruma ve bakım altında bulunduğu, suç tarihi öncesinde İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesinin 2009/... sayılı geçici sağlık kurulu raporuna göre ''%20 oranında özel öğrenme güçlüğünün'' ve buna bağlı "%20 vücut fonsiyon kaybının'' olduğu, 04.11.2016 tarihli ... Üniversitesi Hastanesi raporunda "Dikkat Eksikliği ve Hiperaktivite Bozukluğu'' tanısı ile tedavi altına alındığının ve takibinin yapıldığının belirtildiği, 22.09.2017 tarih ve ... sayılı sosyal inceleme raporunda; annesi ile sorunlar yaşadığı, annesinin kendisini zehirleyeceğini söyleyerek ilaçlarını içmediği, sigara içtiğinin bilindiği, 22.08.2017 tarihinde kuruma alındığında annesinde kalmak istemediği için sokakta kaldığını beyan ettiği fakat teyzesinde kaldığının anlaşıldığı, uygun hizmet modelinin belirlenmesi amaçlı eğitim gördüğü okulda 21.09.2017 tarihinde yapılan görüşmelerde rehber öğretmeni ...'nın katılan mağdurun sıklıkla kararlarını değiştirdiği, düşünce yapısının karmaşık olduğu, ilerleyen dönemlerde psikolojik sorunlarının olabileceğine dair tespit ve değerlendirmeleri içerir bilgilere yer verildiği; idari soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulanlardan Psikolog ..., Hemşire ..., Çocuk Gelişimci ..., Psikolog ..., annesi ...'ın beyanlarında da katılan mağdurun kişilik yapısı ve sağlık durumuna müşahhas birtakım tespit ve değerlendirmelerde bulundukları, yine kuruluş müdürü ...'in beyanında bu hususlara mütedair katılan mağdurun annesi ...'nin söylemlerinden bahsedildiği, 23.07.2018 tarihli adli görüşme değerlendirme raporunda görevli psikolog tarafından: ''...sözel yetisinin yaşıtlarına uygun düzeyde ve işbirliğine açık olduğunun gözlendiği, kendini ifade etme ve zihinsel kapasitesinin yaşıyla uyumlu olduğu, adli görüşmede verilen bilgilerin ön görüşme ile tutarlı olduğu, görüşme sırasında sorulara spontan, içtenlikle, tutarlı ve ayrıntılı bir şekilde cevap verdiği için görüşmenin güvenilir olduğu...cinsel istismara maruz kaldığının düşünüldüğü...'', yargılamada görev alan pedagog tarafından: ''... fiziksel ve zihinsel olarak yaşının gereklerini göstermektedir. Cinsel olayları ayırt etme gücü vardır. Verdiği beyanlara itibar edilmesinden herhangi bir sakınca yoktur...,'' şeklinde görüş ve kanaatlerin belirtildiği fakat aşamalarda beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği ile alakalı Adli Tıp Kurumuna sevkinin sağlanarak rapor aldırılmasına yönelik sanık müdafii tarafından istemlerde de bulunulan katılan mağdurun nüfus kayıt belgesinde yer alan bilgilere istinaden UYAP sisteminden yapılan sorgulamadan, hakkında;

a) Beykoz 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.01.2021 tarihli, 141-195 sayılı kararı ile Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 09.01.2020 tarihli yazısına istinaden hastaneye zorunlu yatışına,

b) İstanbul Anadolu 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 28.09.2021 tarihli, 1053-921 sayılı kararı ile Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 26.08.2021 tarihli zorunlu hasta yatış raporuna göre duygu durum bozuklukları (Şizofreni) teşhisi konulduğundan İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine yerleştirilmesine,

c) İstanbul Anadolu 22. Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.11.2021 tarihli, 1455-1335 sayılı kararı ile Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 15.11.2021 tarihli zorunlu hasta yatış raporuna göre birden fazla ilaç ve diğer psikoaktif madde kullanımına bağlı psikotik bozukluk teşhisi konulduğundan Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine yerleştirilmesine,

d) İstanbul Anadolu 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 28.12.2021 dava ve 03.01.2022 karar tarihli, 1672-2 sayılı kararı ile Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen ihbar evrakı ekindeki zorunlu hasta yatış raporuna göre organik olmayan psikoz teşhisi konulduğundan Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesine koruma ve tedavi amacıyla yerleştirilmesine,

e) Beykoz 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.06.2023 tarihli, 968-898 sayılı kararı ile ihbar eden vasi adayının talebine istinaden Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesine zorunlu yatışına,

f) İstanbul Anadolu 21. Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.11.2023 tarihli, 1503-1582 sayılı kararı ile Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi Başhekimliğinin talebine istinaden Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesine yerleştirilmesine ve alıkonulmasına,

g) Beykoz 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.02.2024 tarihli, 608-167 sayılı kararı ile vasi ...'ın talebi ile Erenköy Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 22.12.2023 tarihli kişide hâlen birden fazla ilaç ve diğer psikoaktif madde kullanımına bağlı zihin ve davranış bozuklukları tanısı mevcut olup, kişinin yapılan muayene ve incelemeleri sonucunda akıl hastalığı veya zayıflığı saptanmadığı; ancak savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı; kötü yaşam tarzı veya mal varlığını kötü yönetmesi sebebiyle kendisini veya ailesini darlık veya yoksulluğa düşürme tehlikesine yol açması ve bu yüzden devamlı korunmaya ve bakıma muhtaç olması ya da başkalarının güvenliğini tehdit etmesi nedeniyle kısıtlanmasının uygun olduğu tıbbi kanaatini bildirir sağlık kurulu raporu verildiğinden, mevcut hastalığı nedeniyle kısıtlanmasına, ...'ın vasi olarak tayinine,

h) Beykoz 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 03.09.2024 tarihli, 1364-1265 sayılı kararı ile ihbar eden davacı ...'ın talebine istinaden Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesine zorunlu yatışına,

İlişkin kararların verildiği,

Mağdur ...'nin, 26.07.2002 doğumlu olduğu, 2009 yılında koruma altına alınan mağdurun ... Çocuk Evleri Sitesine nakille geldiği ve yeni yerleştiği, 07.08.2017 tarihli sosyal inceleme raporunda; akademik başarısının zayıf olduğu, Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Psikiyatri Polikliniğinde uyum bozukluğu tanısı ile takibe alındığı, 14.10.2017 tarihi öncesinde Üsküdar Devlet Hastanesinin 14.06.2012 tarihli sağlık kurulu raporuna göre ''%50 Hafif düzeyde zihinsel yetersizliğinin'' bulunduğu, idari soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulanlardan Psikolog ..., Hemşire ..., Çocuk Gelişimci ..., Güvenlik Görevlisi ... ile bir kısım öğrencilerin beyanlarında, kendisini ifade edemeyen, sessiz, sakin, başkaları tarafından yönlendirilmeye açık, arkadaşlarına uyan, etkilenen, kendiliğinden iletişim başlatamayan, öz bakım becerilerinin yaşıtlarından geri olduğuna yönelik birtakım kişisel özelliklerine matuf değerlendirmelerde bulunulduğu, ilk derece mahkemesinde görevli pedagog tarafından ''... fiziksel ve zihinsel olarak yaşının gereklerini göstermektedir. Cinsel olayları ayırt etme yetisine sahiptir. Verdiği beyanlara itibar edilmesinden herhangi bir sakınca yoktur...," şeklinde görüşte bulunulduğu,

22.08.19.. doğumlu, evli ve iki çocuk babası olan sanık ...'nın, 2.5 yıldır memur kadrosunda ... Çocuk Evleri Sitesi'nde çalıştığı, Valilik Makamının oluru ile genellikle salı ve cumartesi günleri olmak üzere haftada iki gün gece nöbeti tuttuğu, idari soruşturmanın başlatılmasını müteakip 23.10.2017 tarihinde açığa alındığı ve görev yerinin değiştirildiği, Küçükçekmece Kaymakamlığının 08.12.2017 tarih ve ... No.lu kararı ile ... yönünden yapılan idari soruşturma neticesinde hakkında 4483 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmemesine karar verildiği,

İdari soruşturma kapsamında ifadesine başvurulanlardan, grup sorumlusu Öğretmen ...'nun tanıklardan ... hakkında üçüncü grubun başkanı olduğu, bir yıl önce sanık ile sorun yaşadığı, temizlik personeli ...'nın mağdur ...'in katılan mağdur ... ile birlikte gezdiği, tanık ...'in; grup abisi olduğu ve herkesin ondan çekindiği, temizlik personeli ...'in; çocukların grup abisi olan tanık ...'in sözlerini dinlediği, kuruluşta kalan ...'nun; tanık ...'in samimi olduğu kişilere iyi, diğer kişilerle diyaloğa girmeyen biri olduğuna dair beyanlarda bulundukları,

Katılan mağdur ...'e yönelik 17.10.2017 tarihinde gerçekleştiği belirtilen olayın 18.10.2017 tarihinde kuruluş görevlilerine bildirilmesi üzerine 20.10.2017 tarihinde adli mercilere intikalinin sağlandığı,

Katılan mağdur ... ile ilgili yapılan idari soruşturma kapsamında, 19.10.2017 tarihli görüşme raporu içeriğinde tarafına genel sorular sorulduğu belirtilen ve sanık ...'nın şahsına yönelik eylemlerinden bahsetmeyen mağdur ...'e yönelik olayın ise 23.10.2017 tarihinde kuruluş görevlilerine istismara maruz kaldığını bildirmesini müteakip 25.10.2017 tarihinde adli mercilere intikalinin sağlandığı,

... Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğünün 14.10.2017 tarihli nöbet defterinde, ''...Birinci grubun tüm oda salon ve koridorun boya badanasının tamamlandığı..." bilgisine yer verildiği,

İdari soruşturma kapsamında alınan ifadelerde horladığı için olayın vuku bulduğu salonda uyuduğuna dair hakkında beyanlarda da bulunulan öğrencilerden ...'nın 19.10.2017 tarihli görüşme raporunda; karanlıktan korktuğu için bazen sanıktan salonda kalmasını istediğini beyan ettiğinin belirtildiği,

01.12.2017 tarihli ön inceleme raporu ile süreçte dosyaya alınan 27.01.2020 tarihli inceleme raporlarında, yurt kamera kayıt sisteminin çalışmadığının tespit edildiği,

İlk derece mahkemesinde dinlenen mağdur ...'in adli görüşme değerlendirme raporu ile çocuk izlem merkezinde alınan kamera kaydının dosya içerisinde bulunmadığı, dinlenen katılan mağdur ...'in ise çocuk izlem merkezinde alınan ifadesine ilişkin kaydın 14,56. saniyesinde "... ... korkuyordu söylemeye, hocalara bile yalan söylüyordu, ama ben anladım, sıkıştırdım ...'i, anlatacaksın dedim, kanıtlayacağım dedim, böyle konuşacağını bilmiyordum, çünkü adamın cezasını almasını istiyordum,...... sıkıştırınca sonunda konuşmaya başladı benimle, cinsel organını poposuna değdirdiğini söylemişti sanırım..." şeklinde beyanda bulunduğu, ifade formunun özet olarak yazıldığının belirtildiği ancak çözümünün yapılmadığı,

Sanık hakkında, mağdurlara yönelik çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile TCK'nın 103/1-1.cümlesi, 103/3-b-d-e ve 53. maddelerince cezalandırılması istemi ile kamu davasının açıldığı, Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesince 23.03.2021 tarih ve 422-133 sayı ile; "...adli görüşme değerlendirme raporuna göre mağdur ...'in beyanlarının tutarlı olduğu ve cinsel istismara maruz kaldığı düşüncesinin oluştuğu,... mağdurların duruşmada alınan beyanları ile önceki beyanıyla çelişmeyecek şekilde maruz kaldığı istismar olayını anlattıkları, sanıkla aralarında sanığa iftira etmelerini gerektiren bir husumet bulunmayan mağdurların ifadeleri arasında herhangi bir çelişki bulunmayıp tüm anlatımlarının istikrarlı olduğu göz önüne alındığında beyanlarının kurgusal olarak verilmiş olmasının mümkün olmadığı bu nedenle mağdurların beyanlarına itibar edilmesi kanaatine varıldığı, sanığın mağdurlara karşı işlediği bacağına dokunma, sarılıp öpme, kıyafetleri üzerinden cinsel organını mağdurun poposuna 3 veya 4 kez dokundurma, arkasından sarılarak cinsel organını kıyafetleri üzerinden mağdurun poposuna değdirme şeklindeki cinsel istismar eylemlerinin ani ve kesintili olmayıp belli bir süreklilik ve yoğunluk arz etmekle sarıntılık düzeyini aşarak basit cinsel istismar eylemini oluşturduğu..." gerekçesiyle sanığın mağdurlara karşı işlediği çocuğun cinsel istismarı suçundan eylemlerine uyan TCK'nın 103/1-1. cümlesi, 103/3-b-d, 62/1, 53 ve 63. maddelerince iki kez 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği, bu hükümlerin, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından istinafı üzerine, duruşma açılmaksızın, dosya ve dosya ile birlikte sunulan delillerin incelenmesi sonucunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince 24.11.2021 tarih ve 1034 -2204 sayı ile; ''... ... Çocuk Evi Müdürlüğünde memur olarak görev yapan ve gece nöbeti tutan sanığın yurtta kalan her iki mağdura özel bölgelerine kıyafetleri üzerindeyken dokunma ve öpme şeklindeki eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının anlaşılması karşısında eylemin sarkıntılık suretiyle gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekeceğinden, ilk derece mahkemesi tarafından sanığın eyleminin TCK'nın 103/1-1.cümlesi çerçevesinde değerlendirilmesi, kanuna aykırı görülmüş olmakla, bu aykırılık daha fazla araştırmayı gerektirmediğinden ve yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğu...,'' gerekçesiyle hüküm fıkralarının ''A-1,2,3'' ile ''B-1,2,3'' numaralı paragraflarının tümüyle çıkartılarak, sanığın her iki mağdura yönelik sarkıntılık suretiyle cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan TCK'nın 103/1-2. cümlesi, 103/3-b-d ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ibareleri eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

V. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi şöyledir:

"(1) Bölge adliye mahkemesi, (…) dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) (Ek: 20/7/2017 - ███████ md) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) (Ek: █████/2019-███████ md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

d) (Ek: 20/7/2017 - ███████ md) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

f) (Ek: █████/2019-███████ md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) (2) davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) (Ek fıkra: 18/6/2014 - 6545/ 77 md.)Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

(3) (Ek: 20/7/2017 - ███████ md) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.".

Aynı Kanunun 303. maddesi de şöyledir:

"(1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.

d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.

e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.

f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.

h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.

Aynı Kanun'un 226. maddesi ise şu şekildedir:

"(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4) (Değişik: █████/2024-███████ md.) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, sanığa ve varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır. Sanığın dosyada var olan son adresine bildirim yapılamaması veya bildirime rağmen duruşmaya gelmemesi halinde müdafie yapılan bildirimler yeterli kabul edilir.".

CMK'nın 303. maddesinin gerekçesinde de; "Temyiz olunan hükmün, maddî hukuk kurallarının veya yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanması hâlinde Yargıtayca bozulması, kuraldır. Ancak, istisna olarak, hükme esas kabul edilen maddî olaylara hukuk kurallarının uygulanmasında hata yapılması nedeniyle hüküm bozulmuşsa ve yeniden yargılama yapılması gerekmiyorsa, mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu değilse maddede dokuz bent hâlinde ve sınırlı olarak sayılan durumlarda davanın esasına hükmedebilecek veya hükümdeki hukuka aykırılık Yargıtayca düzeltilebilecektir." denilmiştir.

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 17.05.2022 tarihli ve 248-359 sayılı, 31.05.2023 tarihli ve 315-322, 05.07.2022 tarihli ve 359-528 ve 16.10.2024 tarihli ve 216-315 sayılı kararlarında da yer verildiği üzere;

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edilerek 20.07.2016 tarihinde göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle ülkemizin de taraf olduğu İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokol'de yer verilen güvenceler güçlendirilmiştir.

CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar; istinaf başvurusunun esastan reddi, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi, hükmün bozulması ve davanın yeniden görülmesi olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.

Kural olarak hukuki denetim yapmakla görevli bir bozma mahkemesi olan Yargıtay'ın aksine, aynı zamanda bir derece mahkemesi olan bölge adliye mahkemesi bir ıslah merciidir. Bu nedenle istinaf incelemesinde aslolan, hukuka aykırılığın duruşma yapılarak ıslah edilmesidir.

Duruşma, aleniyet ve çelişmeli yargılamanın anlam kazanmasının, silahların eşitliği ve yüz yüzelik ilkelerinin hayata geçirilmesinin olmazsa olmazı, adil yargılamanın bir anlamda ruhunu barındıran vücudunu teşkil eder. Adil/hakkaniyete uygun yargılamanın en önemli unsuru olan sanığın kendini savunma hakkından faydalanmasının ilk koşulu, savunmasını yapabilmesi için mahkeme önünde hazır bulunma olanağına sahip olmasıdır. AİHS'nin 6. maddesinde açıkça belirtilmemiş olsa da duruşmada hazır bulunma hakkı AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil muhakeme hakkının bir parçasıdır (AİHM, Sejdovic/İtalya, B. No: ████████, 1/3/2006, § 81, Anayasa Mahkemesi B. No: █████████, 12.11.2014) .

Kural olarak ilk derece mahkemesinde aleni bir duruşmanın yapıldığı hâlde bölge adliye mahkemesinin duruşma yapılması talebini her halûkârda kabul etmek gibi bir zorunluluğu bulunmasa da, suçlamanın temelini oluşturan olayların, sanık veya güvenilirliği ilk derece mahkemesinin tespiti üzerinde önemli bir etkiye sahip olabilecek tanıklar tarafından yapılan açıklamalar gibi "sübjektif ve soyut nitelikteki delillerden" oluştuğu durumlarda, bir davayı maddi ve hukuki yönden inceleme yetkisine sahip olan ikinci derece mahkemesinin, duruşma talebini cevapsız bırakamayacağı da (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 12.12.2023 tarihli Deliktaş/Türkiye (B. No: ████████) kararı) gözetilmelidir.

Ancak bölge adliye mahkemesince istisnaen duruşma açmaksızın; CMK'nın 303’üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri ile aynı Kanun'un 280. maddesinin 1. fıkrasının b, c, d, bentlerinde yazılı durumların varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilebilir.

Maamafih bölge adliye mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin maddi vakıanın kabulüne katılmakla birlikte suçun vasfına ilişkin değerlendirmesini hukuka aykırı bulduğu hâllerde, bu aykırılığı duruşma açmadan ve fakat yeni bir araştırma ya da delil ikamesi cihetine de gitmeden ıslah edip edemeyeceği, diğer bir ifade ile suç vasfını sanık lehine de olsa değiştirerek, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verip veremeyeceği hususuna gelince;

Öncelikle CMK'nın 280. ve 303. maddelerinin böyle bir ıslaha/düzeltmeye izin vermediği görülmektedir.

Diğer taraftan anılan normların temel kuralın istisnasını oluşturması ve doğrudan savunma hakkına taalluk etmesi itibarıyla kural olarak ve özellikle mahkûmiyet hükümleri yönünden dürüst yargılama hakkının ihlali sonucuna müncer olacak biçimde genişletici yoruma ve kıyasa açık olmadığının kabulü gerekir. Bu nedenledir ki, kanunda tahdidi olarak sayılan istisnalardan olmayan hukuka aykırılıkların, sanık lehine olduğu ya da istisnalar cümlesine dahil durumlara nazaran evleviyetle/ a priori ihya edilebileceği gibi mülahazalarla duruşma açılmadan düzeltilemeyeceğinin kabulünde zorunluluk vardır.

Esasen sanığın, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemeyeceğine dair CMK madde 226/1. maddesi sarahati de böyle bir sonuca ulaşmayı mecbur kılar.

Şu hale göre; bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmü yönünden duruşma açmaksızın suç vasfını değiştirerek yeni bir mahkûmiyet hükmü kuramayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.

B. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlıklar değerlendirildiğinde;

Bölge adliye mahkemesince, duruşma açılmaksızın dosyanın ve birlikte sunulan delillerin incelenmesi ile ilk derece mahkemesinin çocuğun cinsel istismarı suçundan kurduğu mahkûmiyet hükümleri kaldırılıp sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından sanığın mahkûmiyetine karar verilerek hükmün düzeltilmesine ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermesi hukuka aykırıdır.

Ulaşılan sonuca göre eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin sorun görüşülmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.09.2023 tarihli ve 16695-5543 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 24.11.2021 tarihli ve 1034-2204 sayılı kararının BOZULMASINA,

4- Dosyanın, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2025 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 12.02.2025 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.