mahsuba iddiaya eylemden inceleyen süreç sayı aksine istismarı dosyayı hukukî

Anahtar kelimeler: Mahsuba İddiaya Eylemden İnceleyen Süreç Sayı Aksine İstismarı Dosyayı Hukukî

Ceza Genel Kurulu ███████ E. , ███████ K.

"İçtihat Metni"

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 289-364

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-6, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2013 tarihli ve 422-189 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.09.2019 tarih ve 5767-10696 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve ███████-44-200, 17.06.2014 gün ve 658-330 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, dava konusu yapılan eylemin iddianamede açıkça ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususlarında karışıklığa neden olacağı gözetildiğinde, 07.05.2008 tarihli iddianamede sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçuna ilişkin bir anlatım ve usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı gibi bu eksikliğin de ancak yeni bir kamu davası açılması suretiyle giderilebileceği nazara alınmadan, sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de;

Mağdur beyanı, iddianamede unsurları gösterilen fiil, inkâra yönelik savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iddianame kapsamından anlaşılan suçun TCK'nın 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm tesisi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine Yerel Mahkemece 18.06.2020 tarih ve 356-125 sayı ile direnme kararı verildiği belirtilmiş ise de suç tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 103. maddesinde yapılan değişiklik dikkate alınarak sanığın TCK'nın 103/1-2. cümlesi, 62/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.06.2021 tarih ve 8062-4098 sayı ile; "Her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 07.05.2008 tarihli iddianamede sanığın yolda karşılaştığı on beş yaşından küçük mağdurun omzuna dokunduğunun belirtilmesinden sonra devamında 'sen ne kadar yakışıklısın, hiç masturbasyon yaptın mı?', 'penisin boyu ne kadar? nasıl iyi akıtabiliyor musun?' şeklinde sözler sarf ettiğinden bahsedilmesi suretiyle gerçekte cinsel taciz suçuna yönelik işlenen fiiller anlatılmasına rağmen açıklanan bu eyleme ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinin uygulanmasının talep edilmesi karşısında, esasen sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmayıp, mevcut haliyle dava konusu edilen eylemin cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 05.10.2021 tarih ve 289-364 sayı ile bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2022 tarihli ve 155460 sayılı bozma-onama istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 26.10.2022 tarih ve 2735-9499 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONULARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı,

2- Usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunduğu sonucuna ulaşılması hâlinde;

a) Sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu mu yoksa cinsel taciz suçunu mu oluşturduğu,

b) Cinsel taciz suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ise dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 07.05.2008 tarihli ve 20909-12950 sayılı iddianamesi ile; "Mağdur ..., olay tarihinden bir ay kadar önce okuldan çıkarak evine doğru gittiği sırada yukarıda açık kimliği yazılı şüpheli mağdurun yanına gelerek, elini omzuna koyarak 'Sen ne kadar yakışıklısın' diye söylediği, mağdur şüpheliden ayrılmak istediğinde bırakmayarak mağdura 'Sen hiç mastürbasyon yaptın mı, penisin boyu ne kadar, nasıl iyi akıtabiliyor musun' diye söylediği ve MSN adresini verdiği, 03.05.2008 günü dedesi olan ...'in evine giderek arkadaşları ile görüşmek üzere bilgisayarda MSN'sini açtığında, bir şahsın selam gönderdiğini görmesi üzerine, kim olduğunu sorduğunda kamerasını açmasını istediği, kamerayı açtığında karşıdaki kişinin şüpheli olduğunu, cinsel organını mağdura gösterdiğini, mağdurla görüşmek istediğini, mağdurun durumu ailesine bildirdiği, ailesinin isteği üzere buluşma yeri verildiği, mağdurun yakınları da buluşma yeri civarına geldikleri, buluşma yerinde, mağdur ... ile şüphelinin buluştukları, ara sokağa doğru yürüyerek birlikte gittikleri sırada şüphelinin mağdura 'Sikişmeye gidiyoruz değil mi?' diye söylediği, bu sırada mağdurun yakınları şüpheliyi yakaladıkları ve götürerek polislere teslim ettikleri, şüphelinin eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu görüşmeyle ilgili bilgisayardaki kayıtların ve görüntülerin görevli polislerce CD'ye çekildiği;

Şüpheli alınan ifadesinde olay tarihinden yaklaşık bir ay kadar önce '... hotmail com' MSN adresine tanımadığı bir kişinin eklendiğini, bu kişinin kim olduğunu öğrenmek için kabul ettiğini bu şahısla konuşmaya başladığını, şahsın kendisini 20 yaşlarında erkek şahıs olarak tanıttığını, bu kişinin MSN görüşmelerinde sürekli cinsel içerikli sözler söylediğini, bir ay kadar bu şekilde görüştüklerini 03.05.2008 günü MSN'ye girdiğinde aynı şahsın yine MSN'de olduğunu, bu kişiyle muhabbet ettiğini, bu şahsa kamerasını açmasını söylediğini ve karşısında mağdur ...'i gördüğünü, mağdurun kendisiyle buluşmak istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, daha sonra buluşma yerine gittiğinde burada mağdurun yakınlarının kendisine saldırarak polislere teslim ettiklerini, mağdura karşı cinsel saldırıda bulunmadığını savunduğu;

Dosya arasında bulunan mağdur, şikâyetçi ve tanık beyanları, 03.05.2008 tarihli tutanak, şüphelinin mağdurla görüştüğüne ilişkin beyanları birlikte değerlendirildiğinde şüpheliye isnat edilen suçu işlediğine dair kamu davasının açılmasını haklı gösterecek yeterli şüphe oluşturduğu" iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 17.08.2012 tarihli ve 2813 sayılı raporuna göre; mağdurun yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Uyum Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, dolayısıyla mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; yaklaşık bir ay önce öğle saatlerinde ders çıkışı okuldan eve gittiği sırada daha önceden hiç tanımadığı ve ismini bilmediği 40 yaşlarında olan sanığın kendisine yaklaşarak elini omzuna koyup "Sen ne kadar yakışıklısın." dediğini, teşekkür edip kim olduğunu sorduğunda "Önemli değil ben seni tanıyorum, sen beni tanımasan da olur." dediğini, bu durumdan rahatsız olup korkmaya başladığını, sanığın ısrarlı bir şekilde elini omzunda tutmayı sürdürdüğünü ve kendisini çekerek konuşmak istediğini söylediğini, "Seni tanımıyorum seninle konuşacağım hiçbir şey yok!" demesine rağmen "Güzel çocuk, sen hiç mastürbasyon yaptın mı, penisinin boyu ne kadar, nasıl iyi akıtabiliyor mu?" diye sorular sorduğunu, "Sana ne, terbiyesiz adam!" deyip uzaklaşmak istediğini, ancak sanığın buna izin vermediğini, "Senin MSN adresin var mı?" diye sorduğunu, futbol antrenörü olduğunu söylediğini, sanığın kendi MSN adresini verdiğini, bu adresini alıp olay yerinden ayrıldığını, daha sonra kendi MSN adresine sanığın adresini eklediğini ve internet üzerinden sanıkla birkaç kez görüştüklerini, bu görüşmelerden birinde sanığın web kamerasından cinsel organını gösterdiğini, utancından bilgisayarını hemen kapattığını, 03.05.2008 tarihinde saat 10.00 sıralarında dedesinin evinde bulunduğu sırada arkadaşlarıyla görüşmek için bilgisayarını açtığını, sanığın göndermiş olduğu mesajda kamerayı açmasını ve konuşmak istediğini belirttiğini, kabul edip kamerayı açtığında sanığın bu kez kendi penisini göstermesini istediğini, bunu reddederek o sırada evde bulunan amcası ve dedesine durumu anlattığını, onlara kameradan sanığı gösterdiğini, sanığın buluşmak istemesi üzerine amcası ve dedesiyle birlikte buluşma yerine gittiklerini, sanık ile selamlaştığını ve tokalaştığını, sanığın cebinden çıkartmış olduğu sakızı kendisine verdiğini, sakızı alıp şüphelendiği için çiğnemeyerek cebine koyduğunu, beraberce cadde üzerinde yaya olarak ara sokağa doğru yürürlerken sanığın "S...şmeye gidiyoruz değil mi?" dediğini, bu sırada arkalarında bulunan amcası ve dedesinin bu lafı duyunca sanığı yakaladıklarını,

Tanık ...; olay günü yeğeni olan mağdur ...'in, kendisini daha önceden internetten rahatsız eden ve cinsel tekliflerde bulunan sanığın mail attığını söylediğini, sanığın yeğeni ile buluşmak ve cinsel ilişkiye girmek istediğini mesajla yazdığını gördüğünü, durumu evde bulunan babasına söylediğini, sanıkla bir buluşma yeri kararlaştırdıklarını, sanık ile buluşmaya giden yeğenini uzaktan takip ettiklerini, sanığın Ziraat Bankası önünde bekleyen yeğenini yanağından öptüğünü, koluna girerek yeğenini hızlı bir şekilde götürmek istediği esnada "Sapık var!" diye bağırdıklarını, olay yerine gelen polis memurlarının sanığı alarak polis merkezine getirdiklerini,

Tanık ...; olay günü oğlu olan tanık ...'ın, mağdura internetten bir erkek şahsın cinsel içerikli yazışmalar yazdığını ve cinsel ilişkiye girmek istediğini teklif ettiğini söylemesi üzerine torununa bu şahısla buluşması için adres vermesini söylediğini, sonraki olayların tanık ...'ın belirttiği gibi geliştiğini,

Bilirkişi pedagog; duruşma öncesi yeterli görüşme yaptığı mağduru huzurda da dinlediğini, mağdurun zekâ yaşının takvim yaşına uygun olduğunu, beyanlarına engel teşkil edecek herhangi bir zihinsel ve psikolojik rahatsızlığının bulunmadığını, duruşma öncesi anlatımı ile huzurdaki anlatımları arasında herhangi bir çelişki olmadığını, beyanlarına itibar edilebileceği kanaatinde olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; yaklaşık bir ay kadar önce "...@hotmail.com" MSN adresini daha önceden tanımadığı bir kişinin eklediğini, kim olduğunu öğrenmek için arkadaşlık isteğini kabul ettiğini, konuşmaya başladıkları şahsın kendisini 20 yaşlarında bir erkek olarak tanıttığını, sürekli cinsel içerikli sözler söylediğini ve cinsel muhabbet yaptığını, şahsa 20 yaşında olduğuna inanmadığını söylediğini, yaklaşık bir ay bu şekilde birkaç defa MSN'den görüştüklerini, 03.05.2008 günü saat 10.00 sıralarında MSN'e girdiğinde aynı şahıs ile yine muhabbete başladıklarını, kamerasını açmasını istediği şahsın daha önce de birkaç defa MSN'de görüştüğü mağdur olduğunu gördüğünü, mağdura 20 yaşında olamayacağını söylediğini, ısrarla 20 yaşında olduğunu söyleyince "Çıkart penisini göreyim ne kadar büyük, 20 yaşında var mısın?" dediğini, "Hayır, yok, olmaz!" diye cevap veren mağdurun, kendisiyle buluşmak istediğini söylediğini, buluşmak üzere Zeytinburnu ... durağının adresini verdiğini ancak buluşma yerine gitmediğini, 15 dakika sonra buluşma yerinin 100 metre kadar ilerisinde bulunan internet kafenin önüne çıktığında mağduru gördüğünü, yanında ailesi olduğunu öğrendiği kalabalık bir grubun kendisine saldırdıklarını, olay yerine polis ekiplerinin geldiğini, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlıklara İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konuları ile ilgili düzenlemeler şöyledir:

Anayasa:

"A. Hak arama hürriyeti

Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

"Adil Yargılanma hakkı

...

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,...",

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

"Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi

Madde 225- (1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) - Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.",

"Kamu davasını açma görevi

Madde 170- (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleriyle ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.",

"Suçun niteliğinin değişmesi

Madde 226 - (1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır."

52367 sayılı Türk Ceza Kanunu

Çocukların cinsel istismarı suçu TCK'nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Anılan maddede üç grup mağdura yer verilmiştir. Birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan Kanun'un 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır. Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Maddedeki düzenlemeyle on beş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurun cinsel ilişki konusundaki rızası ise geçersiz sayılmıştır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Cinsel saldırı suçunda korunan hukuki değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı ise de çocukların cinsel istismarı suçunda kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı yanında, özellikle mağdurun erken cinsel deneyimden uzak tutulması ve bu yolla çocuğun engelsiz (sağlıklı) biçimde cinsel gelişiminin korunması amacı da güdülmüştür. Kanun'un cinsel saldırı yerine cinsel istismar deyimini tercih etmesi de bunu açıkça göstermektedir. Çünkü yaş veya içinde bulunduğu durum itibarıyla mağdur kendisine yönelik davranışın cinsel içerikli olduğunu dahi genellikle algılayabilecek durumda değildir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023, 21. Baskı, s. 379).

Cinsel taciz suçu, TCK'nın 105. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile "(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle de;

"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2) Suçun;

a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle,

İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.

Diğer taraftan, ceza kovuşturmasının başlaması ve yargılamanın icrası, usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir iddianame ya da iddianame yerine geçen belgenin varlığına, yani açılmış bir kamu davasının mevcudiyetine bağlıdır. Zira davasız yargılama olmaz. Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir (CMK madde 170/1). Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler (CMK Madde 170/2). İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır (CMK Madde 170/4). Yasanın öngördüğü şartlara uygun olarak düzenlenmiş bir iddianame/dava açan belge, davayı hem açar hem de sınırlarını tayin eder. Yargılama ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında icra edilir. Hüküm de iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir (CMK Madde 225).

Anılan düzenlemeler, bir yönüyle yargılamanın konu ve sınırlarını belirlerken diğer yandan da adil yargılanma hakkı (Anayasa madde 36, İHAS madde 6/3-a) bağlamında savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin teminatlarını oluşturur.

Şöyle ki; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir (Anayasa madde 36). Bir suç ile itham edilen herkes kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek (İHAS madde 6/3-a) hakkına sahiptir. Savunma hakkı, öncelikle ithamın öğrenilmesi ile mümkün olur ve etkili biçimde kullanılabilir. Bu durumda Sözleşmenin, ithamı öğrenmenin asgari standardını, yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinin, ayrıntılı ve anlaşılabilir bir dille açıklanması olarak belirlediği söylenmelidir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin istikrar kazanmış uygulamalarına göre ve tartışma konusu bağlamında iddianamede eylemle ilgili olarak açılmış bir davanın varlığından bahsedebilmek için; isnat edilen fiil (suç), fiilin dayandığı maddi olgular (İnceoğlu Sibel Adil Yargılanma Hakkı s.315 Ofner and Hopfinger/Austria, Appl. No ██████ ██████ 23.11.1962) ile bu maddi olguların hukuki nitelendirilmesine (İnceoğlu age s.315 Brozicek/Italy) açıkça ve anlaşılır biçimde (CGK 06.11.2007 tarihli ve 213-224, 16.4.2013 tarihli ve 49-146 sayılı) yer verilmesi gerekir. Hukuki nitelendirme/vasıflandırma; isnat edilen fiilin (suçun), maddi olgularla birlikte açıkça ve anlaşılır biçimde anlatılmak ön şartıyla, suç adının ve/veya sevk maddesinin gösterilmiş olmasını da zorunlu kılar (CGK 10.5.2022 tarihli ve 495-317).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararlarına (CGK 13.5.1997 tarihli ve 76-114, 13.3.2018 tarihli ve 902-97, 24.3.2022 tarihli ve 527-208 sayılı) göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan dolaylı olarak söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olay bağlamında değil doğrudan ve bağımsız olarak açıklanması gerekir.

Mamafih, fiille bağlı olan mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir (CMK madde 225). Davaya konu edilen ve sabit görülen fiilin hukuki vasıflandırılması mahkemeye ait bir yetkidir. Ancak sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez (CMK madde 226). Bu nedenle mahkeme, sübut bulan fiilin, iddianamede anlatılan suçu değil ve fakat bir başka suçu oluşturduğu düşüncesinde ise CMK'nın 226. maddesi gereğince durumdan sanığı haberdar edip (ek) savunmasını sormalıdır. Her halûkârda, hukuki vasfı değiştiği kabul edilen fiilin, öncelikle yukarıda yer verilen usule uygun biçimde iddianamede anlatılmış olması gerekir. Aksi hâlde iddianamede usulünce anlatılmayan bir fiille ilgili olarak CMK'nın 226. maddesi gereğince sanığa (ek) savunmasının sorulması suretiyle hüküm kurulamaz (CGK 09.10.2007 tarihli ve 44-200, 20.01.2004 tarihli ve 313-6 sayılı).

B. (1) Numaralı Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Değerlendirme

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.05.2008 tarih ve 20909-12950 sayı ile sanık hakkında; "Mağdur ..., olay tarihinden bir ay kadar önce okuldan çıkarak evine doğru gittiği sırada yukarıda açık kimliği yazılı şüpheli mağdurun yanına gelerek, elini omzuna koyarak 'Sen ne kadar yakışıklısın' diye söylediği, mağdur şüpheliden ayrılmak istediğinde bırakmayarak mağdura 'Sen hiç mastürbasyon yaptın mı, penisin boyu ne kadar, nasıl iyi akıtabiliyor musun' diye söylediği ve MSN adresini verdiği, 03.05.2008 günü dedesi olan ...'in evine giderek arkadaşları ile görüşmek üzere bilgisayarda MSN'sini açtığında, bir şahsın selam gönderdiğini görmesi üzerine, kim olduğunu sorduğunda kamerasını açmasını istediği, kamerayı açtığında karşıdaki kişinin şüpheli olduğunu, cinsel organını mağdura gösterdiğini, mağdurla görüşmek istediğini, mağdurun durumu ailesine bildirdiği, ailesinin isteği üzere buluşma yeri verildiği, mağdurun yakınları da buluşma yeri civarına geldikleri, buluşma yerinde, mağdur ... ile şüphelinin buluştukları, ara sokağa doğru yürüyerek birlikte gittikleri sırada şüphelinin mağdura 'Sikişmeye gidiyoruz değil mi?' diye söylediği, bu sırada mağdurun yakınları şüpheliyi yakaladıkları ve götürerek polislere teslim ettikleri, şüphelinin eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu görüşmeyle ilgili bilgisayardaki kayıtların ve görüntülerin görevli polislerce CD'ye çekildiği;

Dosya arasında bulunan mağdur, şikâyetçi ve tanık beyanları, 03.05.2008 tarihli tutanak, şüphelinin mağdurla görüştüğüne ilişkin beyanları birlikte değerlendirildiğinde şüpheliye isnat edilen suçu işlediğine dair kamu davasının açılmasını haklı gösterecek yeterli şüphe oluşturduğu" açıklamalarına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken suç "cinsel saldırı" olarak adlandırılmış ise de sevk maddelerinin "TCK'nın 103/1, 53 ve 63" olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar iddianamede suçun adı cinsel saldırı olarak yazılı ise de sanığın cezalandırılması istenen kanun maddesinin çocuğun cinsel istismarı suçunu işaret ettiği, sanığın eyleminin "...elini omzuna koyarak..." ve "...mağdur şüpheliden ayrılmak istediğinde bırakmayarak..." şeklindeki anlatım ile tarif edilerek ayrıca sanık tarafından sarfedilen cinsel içerikli sözlere yer verildiği, sevk maddesi itibarıyla isnat edilen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklandığı, sanığın eyleminin somut olayın özelliklerine göre çocuğun cinsel istismarı suçunu ya da cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmadığına yapılacak yargılama sonucunda mahkemece karar verilebilmesinin mümkün olduğu hususları bir bütün olarak dikkate alındığında; sanık hakkında TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca usulünce açılmış bir kamu davası bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

C. (2-a) Numaralı Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Nitelendirme

Suç tarihi itibarıyla 12 yıl 8 aylık olan mağdurun olay tarihinden bir ay kadar önce okuldan çıkarak evine doğru gittiği sırada yanına sanığın geldiğini, elini mağdurun omzuna koyan sanığın "Sen ne kadar yakışıklısın." dediği, yanından ayrılmak isteyen mağduru bırakmayarak "Sen hiç mastürbasyon yaptın mı, penisinin boyu ne kadar, nasıl iyi akıtabiliyor musun?" şeklinde sözler söylediği ve MSN adresini mağdura verdiği, olay günü MSN yoluyla mağdurla iletişime geçen sanığın, kamerasını açtırdığı mağdura cinsel organını gösterdiği, mağdurla buluşmak istediği, buluştuklarında ise ara sokağa doğru yürüyerek gittikleri sırada mağdura "S..meye gidiyoruz değil mi?" dediği kabul edilen olayda;

Bilirkişi pedagog tarafından zekâ yaşının takvim yaşına uygun olduğu, beyanlarına engel teşkil edecek herhangi bir zihinsel ve psikolojik rahatsızlığının bulunmadığı ve ifadesine itibar edileceği belirlenen mağdurun oluşa uygun anlatımları ile bunu destekleyen tanık beyanları ve sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasının genel hayat tecrübeleriyle bağdaşmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın, mağdurun vücut dokunulmazlığına da yönelen eylemlerinin cinsel taciz değil sarkıntılık düzeyinde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık düzeyinde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, diğer yönleri de usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmelidir.

(2-a) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin cinsel taciz suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan sonuç karşısında (2-b) numaralı ön sorun değerlendirilmemiştir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.10.2021 tarihli ve 289-364 sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Usul ve kanuna uygun bulunan direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.02.2025 tarihinde (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliği, (2-a) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından ise oy çokluğu ile karar verildi.