Anahtar kelimeler: Tarh Faizinin Yılının Bandrolsüz Sigara Ziyaı Yedinci Kesilen Dönemi Katma
T.C.
D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : █████████Karar No : █████████ TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) ...VEKİLİ : Av. ... 2- (DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü)VEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ :Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2016 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri, kesilen vergi ziyaı cezaları ile hesaplanan gecikme faizinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, davacının yapımı devam eden bir inşaatta yapılan aramada ele geçirilen bandrolsüz sigaraların tamamının kendisine ait olduğunu ikrar ettiği, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda belirtilen emsal değeri üzerinden takdir komisyonu kararına istinaden yapılan ve davacının MERNİS adresinde "bizzat kendisine" tebliğ edilen cezalı tarhiyatın, dava açılmaması ve vadesinde ödenmemesi nedeniyle kesinleşmesi üzerine dava konusu ödeme emrinin düzenlenerek tebliğ edildiğinin anlaşıldığı; bu durumda, kesinleşen amme alacağına ilişkin iddiaların ödeme emri aşamasında ileri sürülemeyeceği, öte yandan, davacının imzası bulunan arama ve el koyma tutağında, "ele geçirilen kaçak sigaraların tamamının tarafına ait olduğu" ikrar edildiğinden, davacı tarafından ileri sürülen itirazların, "böyle bir borcum yoktur" kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının, dava konusu ödeme emrinin, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının Dairelerince de hukuka uygun görüldüğü; ödeme emrinin, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasına gelince; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca fiili ya da kaydi envanterin, ancak önceden mükellefiyeti bulunan gelir ya da katma değer vergisi mükellefi nezdinde yapılabileceği, öte yandan, 3065 sayılı Kanun'da 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hükme benzer bir düzenlemeye yer verilmemiş olduğu anlaşıldığından, olay anında katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayan davacı bakımından anılan hükmün uygulanamayacağı ve bu durumun "borcum yoktur" kapsamında değerlendirilmesinin icap ettiği gerekçesiyle, istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulü ile mahkeme kararının ödeme emrinin vergi ziya cezalı katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasından sonra işlemin anılan kısmının iptaline karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ödeme emrinin dayanağı ihbarnamenin tebliğ edilmediği, amme alacağı kesinleşmeden ödeme emri düzenlenemeyeceği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu; davalı idarece, olayda ele geçirilen bandrolsüz sigaraların kendisine ait olduğu davacı tarafından ikrar edildiğinden, ödeme emrinin vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin kısmının da hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idarece, istemin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından, savunma verilmemiştir.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na, 3619 sayılı Kanun'la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME:Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz istemlerinin reddine,2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. ... TL maktu harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :6183 sayılı Amme Alacakları Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 55. maddesinde, amme alacağının vadesinde ödenmeyenlere, 15 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı, aynı Kanunun 58. maddesinde ise kendilerine ödeme emri tebliğ olunanların, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödendiği veya zamanaşımına uğradığı iddiası ile tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde dava açabilecekleri belirtilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacı bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararlarına istinaden █████/2019 tarihinde MERNİS adresinde bizzat kendisine tebliğ edilen ihbarnamelere karşı dava açılmaması üzerine kesinleşen kamu alacağının tahsili amacıyla dava konusu ödeme emrinin tanzim ve tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.Bir vergi borcunun tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenebilmesi için öncelikle söz konusu vergi borcunun usulüne uygun olarak tahakkuk etmesi ve vadesinde ödenmemiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada, dava konusu ödeme emrinin içeriğinde re'sen tarh edilen vergi borcunun tebliği ve kesinleşmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların "borcum yoktur" kapsamında değil ancak, tarhiyata karşı açılacak bir davada değerlendirilebilecek nitelikte olduğu görülmekle, kesinleşerek vadesinde ödenmeyen kamu alacaklarının tahsili için düzenlenen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı dolayısıyla, temyize konu kararın vergi ziya cezalı katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin hüküm fıkrasına ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.(XX) KARŞI OY :3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 8. maddesinde mükellef; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar olarak tanımlanmış, Kanunun 'vergi sorumlusu' başlığı altında düzenlenen 9. maddesinin (2) işaretli bendinde fiili veya kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı hükmüne yer verilmiştir.█████/2016 tarihinde yapımı devam eden inşaatta yapılan aramada 337.500 paket bandrolsüz, kaçak sigara bulunduğu ve davacı tarafından tamamının kendisine ait olduğunun ikrar edildiği hususu dikkate alındığında ele geçirilen kaçak sigara ile davacı arasındaki bağlantı ortaya konulmuştur. Yurt dışında üretilerek kaçak yollarla yurt içine getirilen veya yurt içinde kaçak yollarla üretilen ve kişisel kullanım amacına özgülenemeyecek kadar yüksek miktardaki bandrolsüz sigaranın, yukarıda belirtilen tutanakla ilişkisinin kurulduğu davacıda ele geçirilmesi ticari bir faaliyetin olduğunu göstermekle birlikte iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olacağı açıktır. Cezai müeyyide gerektiren yasaklanmış bir faaliyetin icra edilmesi bu fiilleri icra edenler adına mükellefiyet tesis edilmesine engel olmayacağı da ortadadır. 3065 sayılı Kanunu'nun 9. maddesinin (2) işaretli bendine göre de belgesiz mal bulundurduğu hususunda kuşku bulunmayan davacı şirketin zımni olarak mükellef olduğu ancak kayıt dışı faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında icra ettiği ortadayken söz konusu madde hükmünün uygulanması suretiyle adına tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Bununla birlikte 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca adına özel tüketim vergisi salınması nedeniyle davacının mükellef yapıldığı hususu da göz önüne alındığında tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin bölge idare mahkemesi kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.