Anahtar kelimeler: Pasinler Tahribatı Sulak Ekolojik Suyunun Biyolojik Aylara Can Dengesinin Erzurum
T.C.
D A N I Ş T A YİDARİ DAVA DAİRELERİ KURULUEsas No : █████████Karar No : ████████ TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :Dava konusu istem: Erzurum ili, Pasinler ilçesinde bulunan davacı şirkete ait "..." tesisinde █████/2019 tarihinde yapılan denetimde, aylara göre bırakılması taahhüt edilen can suyunun eksik bırakıldığının tespit edilmesi üzerine, söz konusu fiilin mevcut biyolojik çeşitliliğin ve sulak alanların ekolojik dengesinin tahribatı olarak değerlendirilmesi nedeniyle 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi ile 2. fıkrası uyarınca davacı şirketin 180.489,00 TL para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Tarım ve Orman Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğü Erzurum Şube Müdürlüğü idari yaptırım kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, yapılan denetim sonucu, bırakılması taahhüt edilen can suyu miktarının dere yatağına bırakılmadığının ve balık geçitlerinin çalıştırılmadığının █████/2019 tarihinde yapılan denetim sırasında belirlenmesi karşısında, bu vasıftaki fiil ile mahiyeti itibarıyla 2872 sayılı Kanun'un 9/a maddesinin ihlal edildiğinin sabit olduğu, bu eyleme uygun olarak 20/k maddesindeki (20.000,00 TL) 2019 yılı için belirlenen ceza miktarı olan 60.163,00 TL'nin, 20. maddenin sondan 3. fıkrası uyarınca ihlali yapanın işletme olması nedeniyle 3 kat olarak uygulanması neticesinde davacı şirketin 180.489,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, uyuşmazlıkta, bırakılması gereken can suyu miktarından daha az miktarda can suyu bırakılması sebebiyle davacı şirketin verdiği taahhüte aykırı hareket ettiği sabit olmakla birlikte, yapılan denetimde biyolojik çeşitliliğin tahrip edildiğine dair açık ve net bir tespit yapılmadığı; aylara göre bırakılması gereken can suyu miktarının eksik bırakılmasının biyolojik çeşitliliği tehdit edebileceği açık ise de, bu kanaate varılabilmesi için süregelen bir şekilde bu eylemin gerçekleştiğinin ve bu durumun biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğinin bilimsel ve teknik verileriyle idarece ortaya konulması ve bundan sonra anılan hukuk normuna göre idarî yaptırım uygulanması gerektiği; bu durumda, davacı şirketin biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğine dair somut bir tespitin yapılmamış olması karşısında, anlık yapılan ölçüm sonucuna göre biyolojik çeşitliliğin ihlal edildiğinden söz etmeye olanak bulunmadığından, Kanun'un 20/k maddesi uyarınca (biyolojik çeşitliliğin tahrip edildiği varsayımıyla) verilen para cezası işleminde hukuka uygunluk görülmediği; bu itibarla, dava konusu işlemde ve davanın reddi yolundaki istinaf konusu Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmediği; ancak, bu kararın, ÇED sürecinde verilen taahhüde aykırı davranmanın karşılığı olarak bu fiile uygun düşen hukuk normuna göre yetkili idarece idari yaptırım uygulanmasına engel teşkil etmediği gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Dördüncü Dairesinin █████/2023 tarih ve E:██████████, K:█████████ sayılı kararıyla, projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları da kapsayan çevresel etki değerlendirmesi sürecinde, ilgili idare tarafından "ÇED olumlu" veya "ÇED gerekli değildir" kararı verildikten sonra nihai ÇED raporu veya proje tanıtım dosyasında taahhüt edilen hususların yerine getirilip getirilmediğinin izleneceği ve kontrol edileceği, bu kapsamda yapılan denetimlerde taahhüdün yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde, her bir yerine getirilmeyen taahhüt nedeniyle para cezası verilebileceği anlaşılmakla birlikte, taahhüdün ihlali olarak değerlendirilen fiil aynı zamanda doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunmasına aykırılık oluşturuyorsa, bir fiil ile birden fazla hukuka aykırılık meydana gelmesi halinde ağır olan para cezasının verileceği kuralından hareketle, Tarım ve Orman Bakanlığı merkez teşkilatında Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünce veya taşra teşkilatı birimlerince (daha ağır para cezası verilmesini gerektiren) biyolojik çeşitliliğin tahrip edilmesi nedeniyle para cezasının verilebilmesinin de mümkün olduğu; uyuşmazlıkta, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusu sonucunda her ne kadar İdari Dava Dairesince, davacı şirketin biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğine dair somut bir tespitin yapılmadığı, anlık yapılan ölçüm sonucuna göre biyolojik çeşitliliğin ihlal edildiğinden söz etmeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle 2872 sayılı Kanun'un 1. fıkrasının (k) bendi uyarınca para cezası verilemeyeceği gerekçesiyle idari yaptırım kararının iptaline karar verilmiş ise de, can suyunun bir nehirdeki doğal yaşamın sürdürülmesini engellemeyecek ekolojik eşik olarak öngörülen su miktarı olduğu dikkate alındığında, projenin faaliyete geçmesinden önce yapılan hesaplamalar neticesinde nehirdeki ekosistemin ve biyolojik çeşitliliğin korunması adına zaten asgari seviyede bırakılması öngörülen miktarın bırakılmaması veya daha az bırakılması halinde, biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esasına aykırı davranılmak suretiyle biyolojik çeşitliliğin tahrip olacağı sonucuna varıldığı, aksi yorum dikkate alındığında, can suyunun az bırakılması halinde dahi biyolojik çeşitliliğin korunduğu anlamına geleceği, böyle bir durumda da bırakılması gereken can suyunun bilimsel olarak en baştan belirlenmesinin bir gereğinin kalmadığının kabulü gerektiği; diğer taraftan, İdari Dava Dairesince ÇED sürecinde verilen taahhüde aykırı davranmanın karşılığı olarak bu fiile uygun düşen hukuk normuna göre (2872 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 2. paragrafı) para cezası verilebileceği ileri sürülmüş ise de, can suyunun eksik bırakılması fiili, taahhüdün ihlali olarak değerlendirilmesi mümkün ise de, söz konusu fiilin aynı zamanda yukarıda yer verilen gerekçeyle (daha ağır para cezası verilmesini gerektiren) biyolojik çeşitliliğin korunması kuralına da aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığı; nitekim, aynı sebeple (başka bir şirket hakkında) tesis edilen işleme karşı açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun (Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararına uyulması suretiyle) reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Dairelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla onandığı; bu itibarla █████/2019 tarihinde yapılan denetim sonucu hazırlanan izleme ve kontrol raporu esas alınarak 2872 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde öngörülen para cezasının, 2019/1 sayılı Tebliğ'e göre uyarlanarak aynı maddenin 2. fıkrası gereği davacının işletme olması nedeniyle 3 katı olarak verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu işlemin iptaline dair İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, dava konusu somut olayda, bırakılması gereken can suyunun hiç bırakılmaması değil bırakılması gereken miktardan az bırakılmasının söz konusu olduğu, bu şekildeki fiilin (biyolojik çeşitliliği nasıl ve hangi surette tahrip ettiği idarece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olmayan bir işlemle ortaya konulmaksızın) tek başına biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğinin varsayımsal olarak kabul edilmesinin ve bu fiilin karşılığı olarak öngörülen idarî para cezası uygulanmasının kabahatler hukukunun genel ilkelerine (idarî suç ve cezalara ilişkin esaslara) aykırılık teşkil edeceği kanaatiyle ısrar kararı verilmesi gerektiği gerekçesi eklenmek suretiyle davacının istinaf başvurusunun kabulü, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline ilişkin ilk kararda ısrar edilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idari yaptırım kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu; can suyunun, derelerdeki doğal yaşamın sürdürülmesini engellemeyecek ekolojik eşik olarak düşünülen su miktarı olduğu, ayrıca, regülatör gövdelerinin, derelerdeki su akışının doğal miktarlarını ve süresini ciddi olarak değiştirdiği, doğal sistemlerde yaşayan türlerin (balıklar ve diğer sucul canlılar olan algler, zooplanktonik organizmalar ve bentik canlılar) mevcudiyetinin akıntının miktarı ile yakından ilişkili olduğu, nehir sistemi boyunca hareketli olan sedimentin, nehrin dip ve kıyı yapısını şekillendirdiği ve bu materyallerin özelliklerinin sucul canlılar için hayati öneme sahip olduğu, regülatör sonrası ekosisteminin, akış hızındaki değişimlerin biyolojik yaşama ve çeşitliliğe olan etkilerinin çok önemli unsur olduğu, doğal sistem içerisinde küçük nitelikteki akıntıların balık ve omurgasız göçleri için biyolojik bir sinyal niteliğinde olduğu, suyun iletim kanalına alındığı, regülatör gövde alanı ile santral alanı arasındaki kısımda nehir yatağının susuz kalması gibi bir risk oluşabildiği ve bunun giderilmesi için de regülatör gövdesinden nehir yatağına, sucul yaşamın devamlılığını sağlayabilecek yeterlilikte suyun bırakılması zorunluluğunun ortaya çıktığı, can suyu miktarının bırakılması durumunda, ekolojik olarak istenen derinliklerde suyun akmaya devam edeceği ve özellikle balık türlerinin bölgedeki mevcudiyetlerinin sürdürebileceği koşulların sağlanacağı, yatırımcı firmaya uygulanması istenen ve verilen cezanın, dere yatağına bırakması gereken can suyu miktarını kabul ve taahhüt etmesine rağmen uygulanmaması üzerine yapılan periyodik denetimler sırasında kayıt altına alınan tutanağa dayanarak uygulandığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE :MADDİ OLAY :Davacı, Erzurum ili, Pasinler ilçesinde bulunan İncebel Regülatörü ve Hidroelektrik Santralini işletmektedir. █████/2019 tarihinde, tesiste yapılan denetim sonucu hazırlanan izleme ve kontrol raporunda, İncebel regülatöründe, bırakılması taahhüt edilen 0,170 m3/sn can suyu miktarının 0,016 m3/sn olarak ölçüldüğü belirtilmiştir.Bunun üzerine, Tarım ve Orman Bakanlığı .... Bölge Müdürlüğü Erzurum Şube Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı idari yaptırım kararı ile söz konusu fiilin mevcut biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esasına aykırı olarak değerlendirilmesi nedeniyle 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi ile 2. fıkrası uyarınca davacı, 180.489,00 TL para cezası ile cezalandırılmış ve temyizen incelenen dava açılmıştır.İLGİLİ MEVZUAT :2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 9. maddesinde, "Çevrenin korunması amacıyla; a)Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir." hükmüne; 20. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 2. paragrafında, "Çevresel Etki Değerlendirmesi sürecinde verdikleri taahhütnameye aykırı davrananlara, her bir ihlal için 10.000 Türk Lirası idarî para cezası verileceği" hükmüne; (k) bendinde, "Bu Kanunun 9 uncu maddesinin (a) bendinde belirtilen hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenlere, (d) bendi uyarınca ilan edilen Özel Çevre Koruma Bölgeleri için tespit edilen koruma ve kullanma esaslarına aykırı davrananlara ve (e) bendinin ikinci paragrafı uyarınca sulak alanlar için yönetmelikle belirlenen koruma ve kullanım usûl ve esaslarına aykırı davrananlar ile (f) bendinde belirlenen esaslara ve yasaklamalara aykırı davrananlara 20.000 Türk Lirası, (e) bendinin birinci paragrafına aykırı davrananlara 100.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. " hükmüne; aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Bu maddenin (k), (l), (r), (s), (t), (u), (v) ve (y) bentlerinde öngörülen idarî para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verilir." hükmüne; 24. maddesinde, "Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. ... 20 nci maddenin birinci fıkrasının (k) bendi uyarınca 9 uncu maddenin (a) bendine aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenler ile (e) bendi uyarınca sulak alanlar için yönetmelikle belirlenen koruma ve kullanım usul ve esaslarına aykırı davrananlara Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslar dahilinde, Tarım ve Orman Bakanlığı merkez teşkilatında Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve taşra teşkilatı birimleri tarafından idari yaptırım uygulanır ve yapılacak denetimlerle ilgili harcamalarda kullanılmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığı bütçesine gereken ödenek konulur. Bu fıkra hükmü uyarınca uygulanacak idari yaptırımlara karşı açılacak davalar Tarım ve Orman Bakanlığına karşı açılır." hükmüne yer verilmiştir. █████/2018 tarih ve 30642 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2872 sayılı Çevre Kanunu Uyarınca Verilen İdari Para Cezalarına İlişkin Tebliğ"de (2019/1), 2872 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, 9. maddenin (a) bendinde belirtilen hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenler için 20.000,00 TL olarak öngörülen ceza miktarının, █████/2019-█████/2019 tarihleri arasında 60.163,00 TL olarak uygulanacağı belirtilmiştir.HUKUKİ DEĞERLENDİRME :Aktarılan hükümlerin değerlendirilmesinden, çevrenin korunması amacıyla doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunmasının esas olduğu; bu hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliğin tahrip edilmesinin idari para cezası ile cezalandırılmayı gerektirdiği anlaşılmaktadır.Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece periyodik olarak gerçekleştirilen denetimler kapsamında, davacının işlettiği santralin █████/2019 tarihinde denetlendiği; can suyu ölçümü yapılarak aynı tarih ve 14 numaralı izleme ve kontrol raporunun tanzim edildiği, raporda, akarsu yatağı ve yakın çevresi ile proje alanında flora, fauna ve yaban hayatının mevcut olduğunun belirtildiği; Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri ile çevresel etki değerlendirmesi süreci çerçevesinde belirlenen ve davacı tarafından taahhüt edilen haliyle söz konusu santral için can suyu ve mansap su hakkının 0,170 m3/s olması gerektiği; ancak denetim esnasında çevresel akış miktarının 0,016 m3/s olarak ölçülerek tutanak altına alındığı; dere yatağına bırakılması gereken can suyu miktarı kabul ve taahhüt edilmesine rağmen uygulanmadığından, Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ihlal edildiğinden bahisle dava konusu idari yaptırım kararının tesis edildiği görülmektedir.Uyuşmazlıkta ısrar hususu, can suyunun eksik bırakılmasının biyolojik çeşitliliği tahrip ettiği kanaatine varılabilmesi için bunun süregelen bir şekilde gerçekleştiğinin ve tahribatın bilimsel ve teknik verileriyle ortaya koyulmasının gerektiği, tahribata ilişkin açık ve somut bir tespitin yapılmadığı, fiilin biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğinin varsayımsal olarak kabul edildiği noktasındadır.Uyuşmazlığın çözümü için can suyu bırakılmasının öngörülmesinin sebebi, bunun biyolojik çeşitlilik ve ekosistemin korunması bakımından bağlamı ve biyolojik çeşitliliğin tahribinin anlamı üzerinde durulmalıdır. Can suyu, dere yatağında doğal hayatın idamesini sağlayan ekolojik eşik olarak düşünülen asgari seviyedeki su miktarıdır. Zira sistemde yaşayan türlerin mevcudiyeti akıntı miktarıyla ilişkilidir. Buna göre, can suyu miktarının projenin başında belirlenmesinin ve taahhüt edilmesinin sebebi, mevcut biyolojik çeşitliliğin ve onu barındıran ekosistemin mevcudiyetinin korunmasıdır. Dolayısıyla zaten asgari seviye olarak belirlenen can suyu miktarının eksik bırakılması, biyolojik çeşitliliği tahrip edecektir. Aksi düşünce, asgari seviyenin altındaki bir seviyede de su bırakılsa, biyolojik çeşitliliğin korunduğu manasına gelecektir ki, böylesine bir yorum, baştan asgari bir seviye belirlemeyi anlamsızlaştıracaktır. Aynı zamanda böyle bir durum, biyolojik çeşitliliğin yok olma noktasına gelinceye kadar suyun istendiği biçimde kullanılmasına cevaz vermek demektir. Biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliğinin sağlanması bakımından çevrenin korunmasında önleyici yaklaşımla önlenmeye çalışılan tehlike gerçekleştiğinde artık biyolojik çeşitliliğin tahribinden değil, yok olmasından söz edilecektir.Buna göre, belirlenen can suyu miktarının eksik bırakılmasının, Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip ettiği sonucuna varılmıştır.Bu itibarla, yukarıda belirtilen fiili ve hukuki durum değerlendirildiğinde, anılan mevzuat hükmü uyarınca tesis edilen dava konusu idari yaptırım kararında hukuka aykırılık, aksi yönde verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.KARAR SONUCU :Açıklanan nedenlerle;1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun kabulü, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OYX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; .. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.