Anahtar kelimeler: Mücadele Vicdanî Kaçakçılıkla Uyumlu Edenin Görüşü İçindeki Saptandığı Müsadere Muhalefet
B O Z M A Ü Z E R İ N E
MAHKEMESİ:Asliye Ceza MahkemesiSAYISI : ████████ E., ████████ K.SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefetHÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadereTEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: OnamaSuça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA, 24.03.2025 tarihinde karar verildi.KARŞI DÜŞÜNCE Kolluğun 02.08.2013 tarihinde tutmuş olduğu tutanağa göre; 01.08.2013 günü saat 20:39 sıralarında 155 haber merkezi tarafından...isimli şahsın...Petrol isimli şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan firma ile kaçak sigara getireceği, şahsın 04:00 ile 05:00 saaatleri arasında şehitlik kavşağında ineceği ihbarının yapılması üzerine, belirtilen yerde beklenildiği, saat 04:55 sıralarında aracın kavşakta durduğu, bir şahsın iki çanta ve bir telis torba ile araçtan indiği, araçtan inen şahsın yaşının küçük olan ... olduğu, sigaraların telis torbada göründüğü, şahsa sorulduğunda 70 karton sigarayı içmek için aldığını beyan ettiği, şahsın sigaralarla birlikte karakola götürülerek hakkında yasal işlem yapıldığı belirtilmiştir.Somut durumda ihbar alınmış olmasına rağmen Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmediği gibi herhangi bir arama kararı da bulunmadan işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/███████ tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde; “Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.Olayımızla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarına da bakmak gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ████████ Esas ve ████████ sayılı kararında ve bu karara benzer birden çok kararında adli arama ve önleme aramasının hangi hallerde yapılacağına ilişkin belirlemeler yapmış ayrıca karar alınmadan yapılacak aramalarla ilgili de görüş ortaya koymuştur.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ████████ Esas ve ████████ sayılı kararında:“Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir. Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir. Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.”denilmiştir.Kolluk görevlileri Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kendiliklerinden işlem yapmışlardır. Bir suç işlendiğine dair başlangıç şüphesi oluştuğunda ilk yapılacak iş Cumhuriyet Savcısına haber vermek onun emir ve talimatlarına göre hareket etmek olacaktır. Olayda ihbarın alınmasından itibaren “başlangıç şüphesi” denilen şüphe oluşmuştur. Kolluk memurları kendi başlarına hareket edemezler. Bu durumda arama yapılabilmesi için CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirmek yetkisi kolluk memurlarında değildir.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Kolluk görevlileri CMK’nin 116,119,160,161 ve 164/2 maddelerindeki düzenlemelere, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan işlem yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan işlem yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ████████ Esas ████████ Karar sayılı kararında, usulsüz şekilde elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.Usulsüz işlemler nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, kararın bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum.