Anahtar kelimeler: Ksk Teras Atılmamış Yalıtım İzolasyon Davadavacı Bitiş Beton Bodrum Elemanı
T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİT.C....ON İKİNCİ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİK A R A RESAS NO : ████████ KARAR NO : ████████BAŞKAN : ... ...ÜYE : ... ...ÜYE : Dr. ... ...KATİP : ... ...DAVA : Alacak ( Eser Sözleşmesi Kaynaklı)DAVA TARİHİ : █████/2021KARAR TARİHİ : █████/2024G. KARAR YAZIM TARİHİ : █████/2024Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesi Kaynaklı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı firmanın █████/2017 tarihinde .... ... .... .... .... ... Bodrum İzolasyon işleri yapma konusunda SZ- KSK-020-00 nolu sözleşme yaptıklarını, sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin █████/2018 olarak kararlaştırıldığını, davalı tarafından zamanında yer teslimi yapılamaması ve teras beton atılmamış olması, davalının müvekkilinin yalıtım elemanı ...'ın personel kartının iptali ile iş sahasına almamasının işin gecikme nedenlerinden bazıları olduğu ve Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ███████ D.iş sayılı dosyası ile kusur tespiti yapıldığını, işin belirtilen tarihten bir yıl geçmesine rağmen bitirilememesi nedeniyle müvekkilinin işçilik maliyet, fiyat farkı ve yeni iş yapamama/iş alamama, vb. zarara uğradığı halde, davalının müvekkilini kusurlu göstermesi, hakediş alacağını kesmesi ve teminatlarına el koyması şeklinde müvekkilini borçlu çıkarmasının kabul edilemeyeceğini; █████/2019 günü davalı ile şantiyede yapılan toplantıda; perde duvar ve su depolarındaki su sızıntısı kaçakları betonarme hatasından oluştuğu ve sorunun çözümü konusunda, soprema-tedarikçi firmasından yardım alınarak enjeksiyon uygulaması gerektiğinin belirlendiğini, yine yalıtım çalışmaları uygulaması her safhasında, davalının süpervizörü ve şantiye kalite kontrol departmanınca uygulamaların denetlendiğini, müvekkilinin çalışmalarında işçilik hatası vede uygulama hatası olmadığının, ek rapor ile de tespit edildiğini, bu nedenle davalının izofer firmasına yaptırdığı enjeksiyon ve tamir bedellerinin hak edişe borç olarak yansıtılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, yine su deposu tek yüz perdelerinde meydana gelen su sızıntılarının giderilmesi için müvekkilince █████/2019 tarihli davalıya atılan maille, çalışmaların yapıldığı belirtildiği halde, bu işler bedelinin hak edişe yansıtılmadığını, ayrıca bu bölgedeki su sızıntı nedeninin üçüncü kişilerden kaynaklı olduğunun ilgili toplantı ve yazı ile tespit edildiğini, işin █████/2018 tarihinde imalatın %88'inin ve █████/2018 tarihinde %95'inin hak ediş bilgilerine göre bazı kalemlerin de %100'ü ve daha fazlası olduğunun geçici kabul tutanağı ile de tespit edildiğini, davalının, su deposu tek yüz perdelerinde meydana gelen su sızıntılarını bahane ederek kendi kusurlarını gizlemek için hukuka ve hakkaniyete aykırı ihtarlarla fesih yoluna gittiğini, tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda su sızıntısının müvekkilin imalat hatasından kaynaklanmadığının belirtildiğini ve █████/2019 tarihli toplantı raporunda söz konusu su sızıntılarının uygulama hatasından kaynaklı olmadığının tespit edildiğini; davalının müvekkilinin yaptığı işlerin/ imalatların (12. hak ediş) bedelini ödenmediğini; kesin fesih tarihinin ... 38. Noterliğinin █████/2019 tarih ve 22031 yevmiye nolu ihtarındaki tarih olmadığı, müvekkilinin ustası ...'ı müvekkiline haber vermeden giriş kartını iptal ederek işyerine almamasıyla müvekkilinin iş yerine girişi engellenen "█████/2019" tarihi olduğunu, müvekkilinin üzerine düşen edimini yerine getirdiğini, hak edişlerini ve teminatlarını almaya hak kazandığını, müvekkilinin 12.hakedişinin, fazla iş bedelinin ve tüm teminatlarının da iadesinin gerektiğini bildirerek; hak ediş alacağı 201.283,64 TL'nin █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve 25.878,75 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin, yine nakit teminatı olan 67.386,64 TL'nin █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve yine 38.916,02 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin, yine haksız olarak bozdurulup verilmeyen banka teminat mektubu 57.159,57 TL'nin █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve yine 37.739,33ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin, yine 500.000,00 TL manevi tazminatın █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizle , yine zamanında hakedişleri ve teminatları alamadığı için müvekkili firmanın iş kaybı nedeniyle uğranılan menfi ve müspet zarardan şimdilik 10.000,00 TL'nin ve ayrıca Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi ███████ D.İş sayılı dosyadaki bilirkişi ve dosya giderinin, davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 39.4. Maddesinde yetkili mahkemesinin ... Mahkemeleri olduğu belirilerek yetkiye itiraz etmiş, davacı şirketin sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getiremediğini ve temerrüde düştüğünü, sözleşme kapsamında taraflar arasında mutabık kalınan iş bitiş tarihinin, sözleşmenin 7.maddesine göre sözleşmenin taraflarca imzalandığı tarihten başlayarak 224 takvim günü ve her halükarda █████/2018 tarihine karşılık geldiğini, müvekkili şirket tarafından keşide edilmiş olan ... 38. Noterliği 14058 yevmiye numaralı ve 17.05.2019 tarihli ihtarnamesinde de davacı şirketin işleri iş programına göre yürütemediğini, imalatlarda kusur ve eksiklikler yaşandığını, iş programının gerisinde kalındığını ve şantiye sahasında bulundurulan personel sayısında eksiklik yaşandığını, davacı şirketin sebebiyet verdiği bu kusur ve eksiklikler nedeniyle sözleşme kapsamında yapılması gereken geçici kabul işlemleri başlatılamadığını, müvekkili şirketçe keşide edilen bahse konu ihtarname ile davacı yüklenicinin “kendisinden kaynaklanan herhangi bir gecikme, aksaklık, çelişki, yetersizlik, uygunsuzluk, hata ve ihmal sebebiyle gerekli olacak değişiklik ve düzeltmeleri masrafları kendisine ait olmak üzere” yapmasının aksi takdirde müvekkili şirketin “bu işleri hiçbir ihtara ve/veya ihbara gerek olmaksızın bizzat yapabileceği veya yüklenici nam ve hesabına yaptırabileceği” ihbar edildiğini, tebliğe rağmen davacı tarafça hiçbir aksiyon alınmadığını ve bu nedenle müvekkili tarafından tamamen iyiniyetli olarak ilave bir ihtarname daha düzenlendiğini, bu nedenle sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini; sözleşme kapsamında düzenlenmiş olan 12 numaralı hakedişte yer alan kesintilerin tamamının davacı şirket sorumluluğunda olduğu, müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğini; davacının müvekkil şirketten talep edebileceği kesin teminat, nakit teminat ve hakediş alacağı bulunmadığını; ███████ D.iş sayılı dosyası kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunun teknik verilerden uzak ve tek yanlı olarak hazırlandığını ve kabulünün mümkün olmadığını, rapora itiraz ettiklerini; davacı tarafından talep edilen manevi tazminatın hiçbir gerekçesinin bulunmadığını; davacı şirketin müvekkili şirketten talep edebileceği herhangi bir alacağı bulunmadığını, aksine davacı şirketin sözleşmeye aykırı tutumu nedeniyle müvekkil şirketi zarara uğradığını belirterek, müvekkil şirketin uğradığı zarara ilişkin dava ve talep hakkını saklı tutarak, davanın reddine karar verilmesini talep ve cevap etmiştir. DELİLLER, DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE:Dava, taraflara arasında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında davacının alacak isteminin yerinde olup olmadığına ilişkindir.Davacı vekilince iş bu davasının İzmir Karşıyaka Ticaret Mahkemesi ███████ Esas sayılı dosyasında açılması ve karşı tarafın yetki itirazı üzerine, Mahkemece, sözleşmede ... Mahkemelerin yetkili kılındığı nazara alınarak █████/2021 tarihli ████████ sayılı karar ile görevsizlik kararı verilmiş, kesinleşmesi üzerine usulünce Mahkememize gönderilen dosya yukarıdaki esasa kaydı ile yargılamasına devam edilmiştir. Davalı ... Teknik İnşaat San. Ve Ti.c A.Ş. █████/2020 tarihinde, Rönesans Altyapı Sistemleri A.Ş ye bütün aktif ve pasifiyle birleşme yolu ile devir olduğu, ... Ticaret Sicil Müdürlüğünün 21.08.2024 tarihli cevabi yazısında anlaşılmıştır. Davacı vekili delil olarak; Sözleşmeye, Karşıyaka 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ███████ D.İş dosyasını taraflar arasındaki mail yazışmalarını, yer teslim tutanaklarını, kesinti ve icmal evraklarını, geçici kabul onay yazısına, geçici kabul tutanağına, 11 ve 12 nolu hakediş ve faturalara sağ tespit tutanağını, sağ son durum raporuna, ticari kayıtlara ve bilirkişi incelemesine davalı vekili ise ; ... 38. Noterliğince düzenlenen ihtarnamelere, karşı tarafça gönderilen e postalara, muafakat nameye, İzmir Karşıyaka Alışveriş merkezi Projesi Temel ve Bodrum Perde izalasyon işleri sağ tutanağı, 12 numaralı kesin hakediş, █████/2017 tarihli temel ve bodrum perde izalasyon işleri sözleşmesi, tespit bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi, sözleşme kapsamında düzenlenen imzalı hakediş kapakları, üçüncü firmalara yapılan ödemelerin fatura ve dekontlara dayanmıştır. Taraflar arasında █████/2017 tarihli imzalanan sözleşmede ; davalıya ait... ili Karşıyaka ilçesi 26024 Ada 1 Parsel üzerinde yapılmakta olan '' Rönesans Karşıyaka Alışveriş Merkezi Projesi"'nin, "Temel ve Bodrum Perde İzolasyon İş’i" nin, malzeme bazında 635.265,00-USD (Altı yüz otuz beş bin iki yüz altmış beş-Amerikan Doları)+KDV ile işçilik+ diğer giderler bazında 816.750,00-TL(Sekiz yüz onaltıbin yediyüzelli Türk Lirası) + KDV bedel üzerinden, davacı yüklenici tarafından sözleşmenin imzalandığı tarihten başlayarak 224 takvim günü ve her halükarda █████/2018 tarihine kadar yapımının kararlaştırıldığı, yine 25. Maddesinde: iş süresince iş verenin her türlü kontrol ve denetim yetkisine sahip olduğu, iş verenin iş yerinde bulunduracağı elemanları veya kendisi tarafından görevlendirilen test/ kontrol uzmanının sözleşme kapsamındaki işleri kontrol edeceği, yüklenicinin kendi kontrol ekibini organize etmek metotlarını geliştirmek ve uygulamakla yükümlü olduğunu, iş verenin kontrol yetkisini yüklenicinin işi herhangi bir aşamasında ve neticede olabilecek kusur, noksan ve hatalı işler nedeni ile sonuçta doğabilecek cezai, mali ve hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, 29. Maddesinde, yüklenici tarafından verilen herhangi bir verinin iş veren tarafından kontrol edilmesi veya edilmemesinin iş verenin onayı yada görüşünü yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacağı, ancak iş verene yazılı uyarıda bulunmak kaydıyla söz konusu verilerin, iş veren tarafından görülmesi, değiştirilmesi, veya modifiye edilmiş olmaları halinde yüklenicinin sorumlu olmayacağı, yine yüklenicinin imalatları hiç bir şekilde kusur olmayacak şekilde yapmakla yükümlü olduğunu, 36. Maddesinde; yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, iş veren tarafından yazılı ihtarı takiben 10 gün içinde ihtar konusunun yerine getirilmemesi veya düzeltici önlemleri almaması halinde, işin süresinde veya sözleşmeye uygun bitirilip bitirilmediğine bakılmaksızın ek süre tanınmada sözleşmeyi fesih edebileceği ve tüm zararlarını talep edebileceği belirtilmiştir.Sözleşme eki Teknik şartnamede “Su yalıtımı uygulanacak olan beton zeminin, düzgün ve pürüzsüz olacağı ve gevşek agrega ve keskin çıkıntılar bulunmayacağı belirtilmiştir. Taraflarca kabul edilen ve 11.08.2017-08.01.2018 tarihleri arasında yetkili teknik elemanlar ınca düzenlenen, İzolasyon işlerine ait 87 adet izolasyon kontrol formunda; yapılan izolasyon imalatlarının projesine uygun olduğu tespit edilerek, imza altına alınmıştır. Yine davacı tarafında düzenlenen geçici kabul kontrol onay formunda; su depolarındaki su sızıntı ve kaçakları hususu 24.01.2019 tarihine kadar tarafımızdan Uygulanmış, yapılan sarfiyat ve maliyet tarafınıza bildirildiği, Yalıtım sızıntı ve kaçakları ile ilgili 30.01.2019 tarihinde SOPREMA ’nında katıldığı toplantıda, bu doğrultuda SOPREMA tarafından yapılan rapor tarafınıza iletildiği, Üretici firmanın sizlere ilettiği bu yazıda belirtildiği ve enjeksiyon sırasında bizimde gözlemlediğimiz üzere, Betonarme sistem uygulama hatalarının yalıtım zafiyetlerine sebep olduğu anlaşıldığı, su deposu iç yalıtımı İZOSER tarafına ait olması ve yaptığımız enjeksiyon bedelinin karşılamayacak ekonomik nedenlerden dolayı, kalan enjeksiyonların devamı tarafınızdan İZOSER’e verildiği, Şantiyenizde yalıtım çalışmalarımızı son derece titizlikle, kalite kontrol branşınca denetlenmiş ve tutanak görselleri ile imza altına alınmış, Enjeksiyon uygulamasından doğan maliyetin yalnızca firmalarına yansıtılmasını kabul Etmedikleri ifadelerinin yer aldığı görülmüştür. Yine davalı vekilince dayanılan, tarihsiz taraf teknik ekipleri ve yetkililerince düzenlendiği yazılı ancak imzalı olmayan belgede;" ....Yukarıda Saha Tespit Tutanağında belirtilen tüm tamirat ve imalat kusurlarından ve bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla, SZ-KSK-020-00 Temel ve Bodrum Perde İzolasyon İşleri kapsamındaki her türlü sorumluluk müstakilen ve münhasıran ...Teknik Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Firmasına ait olduğunu, firma sözleşmesel olarak taahhütleri kapsamında su geçirimsiz su ve ısı izolasyonu yapmayı taahhüt etmiştir. Bu nedenle firma su izolasyonu işleri kapsamında oluşabilecek her türlü sorumluluğu sözleşmesel olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Bu Bağlamda firmanın kusurlu imalatları ile yukarıda da detayları belirtildiği şekilde söz konusu kusurlara ilişkin alması gereken aksiyonları/önlemleri almamış olduğu işler, İşveren tarafından 3.şahıslara tamamlattırılarak firma nam-ı hesabına yaptırılmakta olup, firmanın kesin hakedişine yansıtılacaktır.” şeklinde tespit yapıldığı, belirtilmiştir.... 38.Noterliği'nin 05.08.2019 ve 22031 yevmiyle numaralı, davacıya gönderdiği ihtarnamesiyle; davalı, davacının sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu yükümlülüklerinin sözleşmeye uygun ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi, sözleşme kapsamında davacıdan beklenen fiziksel saha performansının sözleşme ve eklerine uygun olarak gerçekleştirilmemesi, iş programına uyulmaması, davacıya yapılan uyarılara rağmen davacı imalatlarında su sızıntıları, su kaçakları bulunması ve birtakım izolasyon işlerinde eksiklikler olması, şantiyede bulundurulması gereken sayıda personel bulundurulmaması nedenleriyle, sözleşmeyi fesih ettiğini bildirmiştir. Davacı yüklenicinin, bu fesih nedenlerine ve taleplerine karşı; davalının sözleşmeyi fesih tarihinin05.08.2018 olmadığı, 07.05.2018 tarihinde ustaları/yalıtım elemanının ...'ın şantiyeye giriş kartını iptali ile fiili olarak davalı tarafından haksız olarak fesih edildiğini, yine davalı tarafından zamanında yer teslimi yapılmadığını, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin ███████ D.İş dosyasında yaptırdıkları tespitte müvekkili çalışmalarında işçilik hatası ve uygulama hatası olmadığının tespit edildiğini, davalının İzofer isimli firmaya yaptırdığı enjeksiyon ve tamir bedellerinin, müvekkili hakedişine borç olarak yansıtılmasını kabul etmediklerini, su sızıntılarının uygulama/müvekkilinin yaptığı iş hatasından kaynaklı olmadığını, müvekkilinin imalat kusur olmadığından söz konusu işlerin yeniden üçüncü kişilere yaptırılması bedelinin hak edişlerinden kesilemeyeceğini ileri sürmüştür. Davacı şirketin talebi üzerine Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin ███████ D.İş tespit dosyası üzerinden mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 13.04.2020 tarihli bilirkişi raporunda, radye temel-perde duvar birleşimlerinde kalan muhtelif inşaat molozları ve atıklar nedeniyle radye temel perde duvar birleşimlerinde soğuk derz oluşumunun gerçekleşmesi, betonarme perde duvar imalatlarında segregasyon, boşluklu ve kusurlu döküm yapılmış olması gibi davalının yaptığı kaba inşaat imalatı hataları olduğu, su sızıntılarının bu hatalardan meydana geldiği, saptanmıştır. Davacı ticari defterlerin bulunduğu İstanbul Anadolu Adliyesi Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla mali müşavir bilirkişi Oğuz Demirel den alınan 01.11.2022 tarihli raporda; Davacı ticari defterlerin usulünce düzenlenen ve sahibi lehine delil niteliğinde olduğu ve 31.12.2018 tarihi itibariyle davalıdan 18.098,25 TL alacaklı kaydının yer aldığı belirlenmiştir.Tarafların delileri toplanarak, İnşaat Yüksek Mühendisi Davut Yılmaz, nitelikli hesap uzmanı Tuğba Gül Ateş Öncü ve mali müşavir Tolga Koçver den oluşturalan heyetten davalı ticari defter ve belgeleri de incelenerek alınan 04.04.2023 tarihli rapor ve 18.09.2023 tarihli ek raporda; Davalı iş verenin, yapı ölü yükünü alıncaya kadar yani yeterince yükselinceye kadar, yapılara gelecek su yüklerini azaltmak maksadıyla açmış olduğu su kuyularının hedeflenen amacı yerine getirmediği, açılan su kuyularına rağmen ankrajların bulunduğu yerlerden temel kazı çukurunun üst kotlarından su gelişi olduğu, su basınçları betondaki soğuk derzler veya boşluklardan yalıtım için yapılan sistemin üzerine su basıncı uyguladığı, bu basınç boşluğun alanı büyüdükçe daha büyük yüklere dönüştüğü ve membranların bu yükleri almak için projelendirilmediklerinden, bu bölgelerde fonksiyonlarını yitirdiği ve su sızıntılarının vuku bulduğu, bunun yanında yapılmış yalıtımların üzerine araçların çıkması ve moloz konulmasının da yalıtımla ilgili sorunları daha artırmış olabileceği, ayrıca su gelişi membranların betona yapışmasını da olumsuz olarak etkilemiş olabileceği, tüm bu nedenle su gelişleri ve bunların tamiratlarıyla ilgili maliyetlerden davacının sorumlu olmadığı, ticari defterlerde davacı alacak bakiyesinin 264.021,37 TL karşılığı 37.739,33 USD olduğu ve 2020 yılından itibaren bakiyenin kaldığı, hakediş alacağı olarak 201.283,64 TL’nin temerrüt tarihi olan █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte ve yine 25.878,75 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin Nakit teminatı olan 67.386,64 TL’nin temerrüt tarihi olan █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte ve yine 38.916,02 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin davalı yanca bozdurulan banka teminat mektubu 57.159,57 TL’nin █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte ve yine davalı cari hesabındaki, 37.739,33 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin davacı yana ödenmesi gerektiği, Manevi tazminat alacağına ilişkin talebin Mahkemenin takdirinde olduğu, İş kaybı nedeniyle uğranılan zarara ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi veya belge yer almadığından bir hesaplama yapılamadığı, bildirilmiştir.İş bu heyet raporuna tarafların itirazları ile rapor içeriğinin uyuşmazlığın her bir konsunun ayrı ayrı irdelenmediği ve incelenmediği görülmekle, yetersiz kaldığı nazara alınarak, yeniden İnşaat Mühendisi Erol Efe, muhasebe uzmanı Levent Kurtay, nitelikli hesap uzmanı Zeynep Doğan dan oluşturulan heyetten alınan 15.03.2024 tarihli raporda; iş bitiminin 28.02.2018 olarak belirlendiği, sözleşme kapsamında taraflar arasında yükleniciye imalat bazında malzeme bedeli olarak, Amerikan doları üzerinde 11 adet ve yine imalat bazında işçilik + diğer gider bedeli olarak Türk lirası üzerinde 11 adet ara hakedişin düzenlendiği, ve 11 adet ara hakedişte işçilik + diğer giderler işinde toplam 57.159,57 TL ve malzeme temin işlerinde toplam 37.739,33 USD %5 nakti teminat kesintisi yapıldığı, yine 11 adet ara hakedişte, "diğer kesintiler" adı altında 77.677,78 TL kesinti yapıldığının, 31.12.2018 tarihli 11nolu ara hakedişte; İşçilik+ diğer giderler işlerinde (1.133.268,35TL+9.922,80TL )=1.143.191,15TL (KDV hariç) İmalat gerçekleştirdiği, ilk keşfine göre (1.143.191,15TL/816.750,00TL)=%139,97oranında imalat gerçekleştirdiği, Malzeme bazlı işlerde (749.218,66USD+5.628,01USD) = 754.846,67 USD (KDV hariç) imalat gerçekleştirdiği ve ilk keşfine göre 754.846,67USD/ 662.220,04 USD) = %139,87 oranında imalat gerçekleştirdiği, 31.12.2018 tarihli 11 Nolu hakedişte yapılan ödemelere göre davacı yüklenici %139,87 oranında ilave iş yaptığı ve yapılan bu ilave işe tekabül eden (224günx1,3987) = 313 günün iş bitim tarihi 28.02.2018 tarihine ilavesiyle uzatılacak süreye göre iş bitim tarihinin 07.01.2019 tarihine kadar uzatılmasının sözleşmenin 5.-6.-7.md gereği olduğunu, davalı işveren tarafından ilave iş onayı verilmemiş olsa da ara hakedişlerde iş artışlı yapılan ödemelerde davalı işveren tarafından zımnen kabul edildiğini, mevcut arazide öncelikle davalı işveren tarafından yapı sınırı etrafında diyafram perde duvar imalatı yapıldığı ve bilahare davacı yüklenicinin sözleşmesi gereği diyafram perde duvarı yüzeyinde ısı ve su yalıtımı yaptığı, dava dosyası içerisinde yer alan fotoğraflarda diyafram perde duvarında ve bodrum kat perde duvarlarındaki beton dökümü sırasında segregasyonun (Çeşitli sebeplerden dolayı betonu oluşturan malzemelerin birbirinden ayrılması ve betonun homojen yapısını kaybetmesi) oluştuğunu, Sözleşme eki Teknik şartnamede “Su yalıtımı uygulanacak olan Beton zemin düzgün, pürüzsüz olmalı ve gevşek agrega ve keskin çıkıntılar bulunmamalıdır.” hükmü gereğince, perde beton duvarının, zeminin düzgün ve pürüzsüz olmasını sağlamak işverenin görevi olduğundan çok bozuk olan bir kısım duvar yüzlerinin püskürtme beton ile düzeltme yoluna gidilmesi, yine dosyasında bulunan ve 11.08. 2017-08.01.2018 tarihleri arasında tarafların yetkili teknik elemanları tarafından İzolasyon işlerine ait 87 adet izolasyon kontrol formu düzenlenerek, yapılan izolasyon imalatlarının projesine uygun olduğunun tespit edilerek, imza altına alındığı ve bu nedenle bodrum perde duvarında, beton dökümü öncesi gerekli kontrollerin taraflarca yapıldığı, davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamı içerisinde yapması gereken imalatların tamamladığı. Sözleşme bedeline göre İşçilik+ diğer giderler işlerinde %139,97 , Malzeme temini işlerinde %139,87 oranında ilave iş artışı meydana geldiği. Davalı işveren tarafından yükleniciye diyafram perde duvarı yüzeyi düzgün ve pürüzsüz teslim etmediği, segregasyon olan yüzeylerde püskürtme beton yapıldığı, temel tabanında uygulaması yapılan membran üzerine davalı işveren tarafından beton pompası arabası ve JCB iş makinesi çıkartılarak, çeşitli alanlarda ezilme ve delinmeye sebebiyet verildiği, İksa perde duvarı yüzünde yapılan Membranın teknik föyünde en üst kısmını ≥40 mm çaplı yuvarlak rondelalar ve alt katmanla uyumlu vidalar yardımıyla 300 mm arayla mekanik olarak zemine sabitlenmesi gerektiği belirtilmekte ise de, davacı yüklenici tarafından yaklaşık 30-80 cm aralıklarla uygulama yapıldığı ve davalı işveren yetkilileri tarafından müdahale edilmediği, taraf yetkili teknik elemanlarınca İzolasyon işlerine ait 87 adet izolasyon kontrol formu düzenlenerek yapılan izolasyon imalatlarının projesi ve uygulama detaylarına uygun olduğunun imza altına alındığı dikkate alındığında, tarafların ortak kusurlu olduğunun anlaşıldığı. Davalı işveren tarafından sözleşmenin 05.08.2019 tarihinde fesh edilmesinde haklılık payının olmadığı ve tarafların işin ayıplı imalinde ortak kusurlu olduğunun kabul edilmesi halinde su sızıntılarının giderilmesi için yapılan imalat tutarlarının ½ si oranında tarafların sorumlu olacakları nazara alınarak (702.718,07TL+ 54.292,98TL)/2= 378.505,53 TL bedelin davacı yüklenici alacağından kesilmesi gerektiği, davacı tarafından verilen avans teminat mektuplarının avansların hak edişlerde kesilmesinden sonra iade edildiği, ancak davalıya verilen kesin teminat mektuplarının( 40. 837, 50 TL ve 31.763,25 USD bedelli) 25.09.2019 tarihinde davalı tarafından nakde çevrilerek tahsil edildiğinden bu tarihteki USD Teminat Mektuplarının TL karşılığı toplamı olan 221. 395,69 TL nin, Yine hak edişlerden yapılan Teminat Kesintilerinden olan borcun 11.hakedişten yapılan kesinti 57.159,57 TL olmak üzere toplam 278.555,26 TL den, davacı namına yapılan ödemeler 14.533,89 TL (SGK ve Maaş ödemeleri) düşümüyle, 264.021,37TL ile yine 11. Hakedişten yapılan teminat kesintilerin den dolayı 37.739,33USD olmak üzere, davalı işverenin, davacı firmaya 37.739,33 USD ve 264.021,37 TL borçlu bulunduğu. Mali yönde yapılan incelemede, Davalı şirket Rönesans Teknik İnşaat San. Ve Tic A.Ş.'nin birleşme öncesi 2019 yılı sonu itibariyle 264.021,37 TL karşılığı; 37.739,33 USD davacı ...Teknik Müh.San.ve Tic. Ltd. Şti. ye borçlu olduğu ve bunun 2020 yılı defterlerinde aynı şekilde korunduğu, davalı iş sahibi, davacının imalat kusurlarını gidermemesi nedeniyle üçüncü bir firmaya tamamlatarak kusurların giderilmesi bedelini davacı şirketin hakedişinden kestiğini, 12 numaralı hak edişte yer alan kesintilerin üçüncü firmalar tarafından düzenlenen faturalara dayalı olduğunu, Yüklenicinin imzasını içermeyen ve iş sahibi tarafından düzenlendiği anlaşılan 12 nolu hak ediş ve ekleri incelendiğinde, hakedişten yapılan kesintilerin 10,11 ve 12. Sayfalarda gösterildiği, 11 ve 12. Sayfalarda “taşeron adına yapılan / yaptırılan işçilik ve malzeme bedeli- izolasyon” kesintilerinin “ p2 , p3 ve p5” maddelerinde gösterildiği, davacının genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğinin mahkemece kabulü halinde kesintilerin yerinde olmadığı, davacının genel ihbar (uyarı) yükümlülüğünü yerine getirmediğinin kabulü halinde ise kesintilerin yerinde olduğu sonucuna varılacak olup, yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunun kanıtlanması, ispat yöntemi ile ilgili hususlarını mahkemenin takdirinde olduğunu, davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı şirketin daveti üzerine davacı ve davalı yetkilileri ile şantiyede davacı taahhüdü altındaki işlerle ilgili olarak inceleme yapıldığını, davacının dava dilekçesi ekinde de yeralan “ İzmir Karşıyaka AVM projesi temel ve bodrum perde izolasyon işleri saha tespit tutanağı” hazırlandığını, bizzat davacı tarafın delilleri arasında yer alan tutanağın davacı tarafça kabul edilmiş olduğunu beyan etmiştir. Davacı vekilinin delillerinin 28.sırasında yer alan tutanağın son sayfasında yüklenici şirket adına şirket yetkilisi ve şirket avukatının ismi yazılı ise de imza bulunmamaktadır. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde saha tespit gezisi yapıldığını, video kaydı yapıldığını, birlikte alınan görseller üzerinde tartışılarak tutanağa bağlanacağı yolunda ortak karar alındığını, ancak tüm taleplerine rağmen tutanak tanzim edilmediğini beyan etmiş olup, bu konudaki takdir mahkemeye aittir. Heyetimizin teknik bilirkişisi tarafından yapılan değerlendirme sonucunda gerekçeleri de açıklanarak tarafların sözleşmenin feshinde ortak kusurlu oldukları tespit edilmiştir. Sözleşmenin feshinde tarafların ortak kusurlu olmaları halinde teminat mektuplarının paraya çevrilip ceza olarak gelir kaydedilemeyeceği kabul edilmektedir. Bu nedenle sözleşmenin 30.1.2 maddesi uyarınca kesin teminatın iadesi (bedelinin tahsili)talebi ile ilgili SGK dan borcu yoktur belgesi alması ve o maddede yazılı diğer koşulların oluştuğunun belirlenmesi gerekir. Yine nakit teminat kesintisinin iadesi için de SGK dan borcu yoktur belgesinin ibrazı gerekecektir. Ancak, dosya kapsamında bu belgeye rastlanmadığı belirtilmiştir. Davacı yüklenicinin, davalı iş sahibine, işçilik + diğer giderlere ait ayıp giderimi yapım işlerinde 361.542,01TL (KDV dahil) borçlu olduğu, ancak davalı iş sahibinden malzeme teminine ait yapım işlerinde 16.572,47 SD (KDV dahil) alacaklı olduğu, İş kaybı nedeniyle uğranılan zarara ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi veya belge yer almadığı, belirtilmiştir. SGK dan söz konusu iş yeri ve işe ilişkin ilişiksizlik belgesin temini ile dosya sunmaları için taraf vekillerine süre verilmiş ve SGK ya da yazı yazılmıştır. Davacı vekilinin başvurusu üzerine, SGK kurumunda 09.05.2024 tarih ve 94701698 sayılı cevabi yazıda pirim ve para cezası olmadığı ancak ilişiksiz belgeside olmadığı, yine davalı yönünden ilişiksizlik belgesinin bulunmadığı bildirilmiştir.Tarafların rapora itirazları ile SGK dan gelen yazılar da değerlendirilerek, ek rapor hazırlanması istemi üzerine heyetin hazırladığı 19.08.2024 tarihli ek raporda; davalı işveren tarafından düzenlenen 11 numaralı hak edişte, sigorta prim borcu mahsup edilmiş olup düzenlenen tabloda gösterilmiştir. Ayrıca SGK’dan alınan belgelerde kuruma borç bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak davalı ... firmasına hitaben SGK ca verilen yanıtta belgenin yapı kullanma izin belgesi verilmesi için düzenlendiği ifade edilerek ibra anlamına gelmediği açıklanmıştır. Yine davacı ...Teknik firmasına SGK ca verilen yanıtta ise, bu belgenin İlişiksizlik Belgesi niteliğinde bulunmadığı belirtildiğinde, söz konusu belgenin ilgili kurum müfettişleri tarafından sorgulanması gerektiği ve bu işlemin yapılmadığı, bu nedenle, Uygulama Yönetmeliği doğrultusunda usulüne uygun İlişiksizlik Belgesi alınmasından sonra teminat iadesi yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda, Heyetimizce kök raporda yapılan kesin hesap neticesinde; davacı yüklenicinin, davalı iş sahibine işçilik + diğer giderlere ait yapım işlerinde 361.542,01 TL (KDV dahil) borçlu olduğu, davacı yüklenicinin, davalı iş sahibinden malzeme teminine ait yapım işlerinde 16.572,47 USD (KDV dahil) alacaklı olduğu, yine davacının Manevi tazminat alacağına ilişkin 500.000,00TL tutarındaki talebin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, ayrıca İş kaybı nedeniyle uğranılan zarara ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi veya belge yer almadığı ve davacı yüklenicinin iş kaybına uğramadığı belirtilmiştir. İş bu son heyet raporu, usul ve yasaya uygun ayrıntılı ve gerekçeli olarak hazırlandığından önceki raporla çelişki yaratmadığı görülmekle yeniden rapor alınmamış ve hükme esas alınmıştır. 6098 sayılı TBK nun 476.maddesinde; " eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihbara karşın, işverenin verdiği talimattan doğmuş veya her hangi bir nedenle işverene yüklenecek bir nedende doğmuş ise işverenin eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz." hükümü mevcuttur. Dosyamızda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusu temel ve bodrum perde izolasyon işlerinin yapımı olup eser sözleşmesi niteliğindedir. Eser sözleşmelerinde yukarıda yazılı yasal düzenleme uyarınca yüklenicinin borçları arasında genel ihbar yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu borç “eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur” şeklinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda İş sahibin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olması halinde, yüklenicinin sorumluluktan kurtulabilmesi için, bu ayıbı veya durumu derhal iş sahibine bildirmesi gerekir. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 29.7. Hükmünde yüklenicinin bu ihbar yükümlülüğünü yazılı olarak yapması gerektiği kararlaştırılmıştır.Bu kapsamda dosyamızda, davalı işveren tarafından, davacı yükleniciye, diyafram perde duvarı yüzeyi düzgün ve pürüzsüz teslim edilmediği, segregasyon olan yüzeylerde püskürtme beton yapıldığı, temel tabanında uygulaması yapılan membran üzerine davalı işveren tarafından beton pompası arabası ve JCB iş makinesi çıkartılarak, çeşitli alanlarda ezilme ve delinmeye sebebiyet verildiği ve bu şekilde yalıtımın/ eserin yapılacağı yerin uygun teslim edilmediği ve iş sahibinin kusurlu olduğu, ancak yüklenicininde özen yükümlülüğü gereği iş bu durumun yazılı olarak iş sahibine ihbar vazifesini yerine getirmediği, ayrıca İksa perde duvarı yüzünde yapılan Membranın teknik föyünde en üst kısmını ≥40 mm çaplı yuvarlak rondelalar ve alt katmanla uyumlu vidalar yardımıyla 300 mm arayla mekanik olarak zemine sabitlenmesi gerektiği belirtildiği halde, yaklaşık 30-80 cm aralıklarla uygulama yapıldığı ve davalı işveren yetkilileri tarafından müdahale edilmediği, taraf yetkili teknik elemanlarınca İzolasyon işlerine ait 87 adet izolasyon kontrol formu düzenlenerek yapılan izolasyon imalatlarının projesi ve uygulama detaylarına uygun olduğu belirlenerek, imza altına alındığı görülmüştür. Bu durumda, imalat ayıplarının ortaya çıkmasında tarafların ortak kusurlu oldukları anlaşılmış ve meydana gelen ayıplı işten kaynaklı zararın giderim bedelinin 1/2 oranında paylaştırılması gerekmiştir. Ayrıca yükleniciye, ilave işler nazara alındığından sözleşme kapsamında ilave süre verilmesi gerektiği ve bu çerçevede bilirkişilerce hesap edilen uzamış sürenin, sözleşmede belirlene süreden sonra olduğu ve işverenin fesih tarihinde davacının gecikmesinin bulunmadığı, işin 11 hak ediş kapsamında tamamalandığı, ayıplı işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığı nazara alındığından davalın feshinin haksız olduğu, ceza kesintisin yerinde olmadığı gibi kesin teminatların paraya çevirmesin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ancak kesin teminatların iades için aranan SGK ilişiksiz belgesinin dosyaya sunulamaması nedeniyle bu aşamada iade şartlarınında oluşmadığı nazara alınarak, yüklenici davacının; davalıya ayıplı iş bedeli yönünde dava tarihi itibariyle 361.542,01 TL (KDV dahil) borçlu, davalı iş sahibinde malzeme teminine ait yapım işlerinde kaynaklı 16.572,47 USD (KDV dahil)( Dava tarihinde ki bu bedelin TCMB nin efektif satış kuru üzerinde 1USD=7.1608TL olduğu nazara alınarak)118.672,143176 TL alacaklı olduğu ve mahsup neticesinde, bu aşamada davacının, davalıdan bakiye iş bedeli vs alacağının bulunmadığı, anlaşılmıştır. Yukarıda açılanan nedenlerle davalının sözleşmenin feshinde haklı olmadığı nazara alınarak, cezai şart isteyemeyeceği ve kesin teminatları nakde çeviremeyeceği gibi ayıp nedeniyle kusurlu olan davacının da iş kaybı nedeniyle menfi ve müspet zararı talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Ayrıca davacının sözleşmesinin feshi nedeniyle, kişilik haklarına ne şeklide tecavüz edildiği ve zarar gördüğü hususunda ayrıntılı ve açıklayıcı beyan ve delil bulunmadığından manevi tazminat isteminin yasal şartları oluşmadığı nazara alınarak, bu isteminde reddi gerektiği gözetilerek, davacının davasının reddi yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Davacının (Bakiye İş bedeli/Kesin Hesap alacağı, İş Kaybı Nedeniyle Uğranılan Menfi Ve Müspet Zarar Taleplerine ilişkin) davasının REDDİNE,2- Davacının manevi tazminat istemine yönelik davasının REDDİNE ,3- Maddi ve manevi tazminat yönünden alınması gereken 855,20 TL maktu harcın, 26.877,08 TL peşin harçtan düşümü ile artan 26.021,88TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana geri verilmesine, 4-Davalının karşıladığı 15.000,00 TL bilirkişi ücretinden ibaret yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Davacının karşıladığı yargılama harç ve giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 13. fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 7-Maddi tazminat yönünden davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen tutar üzerinden takdir edilen 161.916,18 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Manevi tazminat yönünden davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen tutar üzerinden hesaplanan 79.000,00 TL vekalet ücreti maktu vekalet ücretinden fazla olduğundan, Tarifenin 10/3. maddesinin manevi tazminat davasının tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur düzenlemesi dikkate alınarak takdir edilen 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,9-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının re'sen yatırana iadesine,Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.█████/2024 Başkan ... ✍e-imzalıdır Üye ...✍e-imzalıdır Üye ...✍e-imzalıdır Katip ...✍e-imzalıdır "Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."