Danıştay 10. Daire Başkanlığı'nın 2019/12517 Esas, 2023/5921 Karar sayılı, Gümrük Müşavirliği Yetki Belgesi Başvurusunun Reddine İlişkin İptal Davası Kararı Özeti.
Özet: Davacı, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi başvurusunun reddine ilişkin işlemin ve dayanağı yönetmelik maddesinin iptalini istemiş, başvurunun reddine gerekçe olarak gösterilen hapis cezasının hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki sonuç doğurmadığını, yönetmelikteki şartların kanuna aykırı şekilde ağırlaştırıldığını ileri sürmüştür; davalı idare ise davanın süresinde açılmadığını, yönetmelikteki şartların usule ve hukuka uygun olduğunu savunmuştur.
T.C.
D A N I Ş T A YONUNCU DAİREEsas No : ██████████Karar No : █████████ DAVACI : …DAVALI : … Bakanlığı / …VEKİLİ : Av. …DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi başvurusunun reddine ilişkin Ticaret Bakanlığı Risk Yönetimi Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin ve bu işlemin dayanağı olan █████/2009 tarih ve 27369 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliği'nin, █████/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle yeniden düzenlenen 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir. DAVACININ_İDDİALARI :Davacı tarafından, bireysel işlem yönünden, başvuru tarihi itibarıyla, dava konusu işleme gerekçe gösterilen hapis cezasına ilişkin hükmün açıklamasının geri bırakılması kararı verildiği, denetim süresi içinde başka bir suç işlemediği için hükmün ortadan kaldırılmasına ve kamu davasının düşürülmesine karar verildiği, dolayısıyla işlemin dayanaksız olduğu, adli sicil kaydının bulunmadığı; düzenleyici işlem yönünden, Gümrük Kanunu'nda gümrük müşaviri olabilmek için belli suçlardan hüküm giymemiş olmak şartı aranırken, Yönetmelikte hükmün açıklamasının geri bırakılması gibi durumlar da eklenerek yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olma şartlarının Kanun'a göre ağırlaştırıldığı, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hükmün açıklamasının geri bırakılması kararının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağı düzenlendiğinden dava konusu Yönetmelik hükmünün anılan Kanun'a ve masumiyet karinesine de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, bireysel işlem yönünden, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak, Yönetmelikte ceza almamış olmak şartının arandığı, bu sebeple sayılan suçları işlediği sabit olan kişilerin bu görevi ifa edemeyeceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı her ne kadar bir hüküm ifade etmese de hatta denetim süresi sonunda düşme kararı verilmiş olsa da sanık tarafından suçun işlendiğine kanaat getirilerek verildiğinden Yönetmelikte aranan şartın sağlanmamış olduğu; düzenleyici işlem yönünden, usule ilişkin olarak, dava konusu Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle daha önce açılan davada Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi tarafından davanın reddine karar verildiği ve dosyanın temyiz incelemesinde olduğu, derdestlik nedeniyle davanın reddinin gerektiği, esasa ilişkin olarak, dava konusu işlemlerin usule ve hukuka uygun olduğu, Gümrük Kanunu'nun 10. maddesi ile idareye verilen yetki çerçevesinde, gümrük memurlarının yaptığı işlemleri yürütmek üzere yetkilendirilen yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri için özel şartlar aranmasının işin niteliği gereği tabii ve gerekli olduğu savunulmaktadır.DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelik maddesi yönünden davanın reddi, uygulama işlemi yönünden ise dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.DANIŞTAY SAVCISI : …DÜŞÜNCESİ :Dava, gümrük müşaviri olarak faaliyet gösteren davacının, tarafına "Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği Yetki Belgesi" verilmesi talebiyle █████/2019 tarihinde yapmış olduğu başvurunun, "hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 250. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, buna göre davacının Gümrük Yönetmeliği'nin 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenen "ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile ... irtikap, rüşvet, ... suçlarından ceza almamış olmak şartını taşımadığı" gerekçesi ile reddedilmesi üzerine, anılan işlem ile dayanağı olan Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle açılmıştır. 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir." hükmü yer almaktadır. 4458 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Gümrük Yönetmeliği'nin "Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri" başlıklı 574. maddesinin birinci fıkrasında, "Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576'ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir." düzenlemesi yer almış, "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler ve yetki belgesi" başlıklı 576. maddesinin yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken niteliklerin sayıldığı birinci fıkrasının (işlem tarihinde yürürlükte bulunan) (e) bendinde, "Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak," kuralına yer verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" başlıklı 231. maddesine █████/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen ve █████/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 5. fıkrasında; sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın "iki yıl" veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması durumunda, Mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade edeceği belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biridir. Hâkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre içinde denetim altında tutmaktadır. Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve mahkemece öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmaktadır. Bununla birlikte HAGB kurumu, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak algılanmaması ve tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkân olup kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla hangi koşullar altında HAGB kararı verilebileceği, Anayasa’ya uygun olmak kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. (Anayasa Mahkemesi'nin E:████████, K:███████ sayılı kararı) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanık hakkında bir hüküm kurulmuş olmakla beraber, açıklanması geri bırakıldığından, bu hüküm, sanık açısından mahkumiyete ilişkin herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Sanık hakkında kesinleşen bir hüküm olmadığından sanık hükümlü olmayacağı gibi mahkumiyet hükümlerinin sonuçları, haklarındaki hüküm açıklanmayan sanıklar açısından geçerli de olmayacaktır. Sanık açısından öngörülen tek sonuç, sanığın denetim süresine tabi bulunması ve denetim süresi içerisinde Mahkemece belirlenmiş ise bu yükümlülüklere uygun davranması olacaktır.Dava konusu Yönetmelik maddesinde ise, hükmün açıklanması geriye bırakılmış olsa bile, kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak, yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler arasında sayılmak suretiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, ilgililer hakkında hukuki sonuç doğurmasına yol açacak şekilde düzenlenme yapılmıştır.Buna göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde yer alan; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade edeceğine ilişkin amir hükme aykırı şekilde hukuki sonuçlar doğuran dava konusu düzenleyici işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Dava konusu uygulama işlemine gelince; Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Türk Ceza Kanunu'nun 250. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilerek, anılan hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, aynı kararda sanığın 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulduğu, belirlenen denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemeyen davacı hakkında açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmünün, 24.09.2018 tarihinde ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verildiği, bu kararın da █████/2019 tarihinde kesinleştiği, █████/2019 tarihinde emekliye ayrılan davacının başvurusu üzerine, davalı idarece adına, █████/2019 tarihli gümrük müşaviri izin belgesi düzenlendiği, bilahare 21.10.2019 tarihinde, davacının yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi verilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun ise, Gümrük Yönetmeliği'nin 576. maddesinde sayılan şartlardan birini taşımadığı gerekçesiyle … tarih ve … sayılı dava konusu işlem ile reddedildiği anlaşılmaktadır.Görüldüğü üzere, davacı hakkında, Türk Ceza Kanunu'nun 250. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilmiş ve anılan hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Anılan kararın her hangi bir sonuç doğurması hukuken mümkün bulunmadığından ve bu gerekçe ile yukarıda açıklandığı üzere, Gümrük Yönetmeliğinin 576. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemede hukuka uyarlık görülmediğinden, söz konusu düzenleme gerekçe gösterilerek tesis edilen, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde de hukuka uyarlık görülmemiştir.Kaldıki; davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karardan sonra, davacı tarafından kasten yeni bir suç işlenmediğinden, hakkında açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşürülmesine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.Açıklanan nedenlerle, Gümrük Yönetmeliğinin 07.10 2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik 576. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile, davacının yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :Gümrük müşaviri olarak faaliyet gösteren davacı tarafından, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi verilmesi talebiyle █████/2019 tarihinde yapılan başvurunun; hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla Türk Ceza Kanunu'nun 250. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, dolayısıyla Gümrük Yönetmeliği'nin 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenen "ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile ... irtikap, rüşvet, ... suçlarından ceza almamış olmak" şartını taşımadığından bahisle reddedilmesi üzerine, anılan işlem ile dayanağı olan Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle bakılan dava açıldığı anlaşılmıştır.Her ne kadar Gümrük Yönetmeliğinin 576. maddesinin birinci fıkrasının dava konusu (e) bendi, █████/2020 tarihli ve 31210 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişikliğe uğramış ise de, söz konusu değişiklikte dava konusu kuralın uygulama işleminin dayanağını teşkil eden kısmının aynen korunduğu görüldüğünden, uyuşmazlığın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği kanaatine varılarak Yönetmeliğe yönelik iptal isteminin esasının incelenmesi uygun görülmüştür. İNCELEME VE GEREKÇE:USUL YÖNÜNDEN: 1-Davalı idarenin süre itirazı:Davalı idare tarafından, bireysel işlem yönünden davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüş ise de; iptali istenen düzenlemenin uygulanmasına yönelik idari işlemin davacıya █████/2019 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine █████/2019 tarihinde 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında davalı idareye başvurulduğu, anılan başvurunun █████/2019 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine de █████/2019 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca 60 günlük süre içinde açılan davada süre aşımı bulunmamakta olup, davalı Bakanlığın bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.2-Davalı idarenin derdestlik itirazı: Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava görülmekte iken, ikinci davanın esasının derdestlik nedeniyle incelenemeyeceği usul hukukunun genel ilkelerindendir.Davalı idare tarafından, düzenleyici işlemin iptali istemiyle daha önce açılan davada Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi tarafından davanın reddine karar verildiği ve dosyanın temyiz incelemesinde olduğu, derdestlik nedeniyle davanın reddinin gerektiği ileri sürülmüş ise de, bahsi geçen Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin █████/2018 tarih ve E:██████████, K:█████████ sayılı davasının tarafının ... iken işbu davanın tarafının ... olduğu ve tarafların aynı olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin derdestlik itirazı da yerinde görülmemiştir.ESAS YÖNÜNDEN:İlgili Mevzuat: 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "Müsteşarlık (Mülga Gümrük Müsteşarlığı), gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir." hükmü yer almaktadır. █████/2009 tarihli ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliği'nin, █████/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle yeniden düzenlenen "Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri" başlıklı 574. maddesinin birinci fıkrasında, "Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir." hükmü getirilmiş; "Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin sahip olması gereken nitelikler" başlıklı 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de, "Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak," kuralına yer verilmiştir. Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesinde, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması durumunda mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmayacağını ifade ettiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde sanığın, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulacağı, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkemenin hükmü açıklayacağı, ancak mahkemenin kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabileceği kuralı yer almaktadır. 1- Dava konusu Yönetmeliğin 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin incelenmesi:Anayasanın 123. ve 124. maddeleri uyarınca, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, görev alanlarına ilişkin konularda hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olan idareler, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığından, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler yapma ve üzerinde gerekli değişikliklerde bulunma hususunda da takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar.Bununla birlikte, idareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de kuşkusuzdur. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin dolaylı temsil yoluyla gümrük müşavirleri tarafından takip edilebileceği, gümrük müşavirlerinin her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabileceği öngörülmüş olup; gümrük müşavirlerinin başkası adına gümrük işlemlerini takip etmek suretiyle eşyanın gerçeğe ve usulüne uygun olarak beyan edilip ihracı veya ithali sırasında gerekli vergilerin eksiksiz şekilde ödenmesini sağladığı, bu açıdan kendisine Kanunla verilen görevlerin niteliği ve sonucu itibarıyla doğrudan kamu düzenine etki ettiği dikkate alındığında, gümrük müşavirliği mesleğinin gümrük mevzuatı konusunda yeterli bilgiye sahip olunmasının yanı sıra güven ve özen de gerektiren bir meslek olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.Diğer taraftan, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği (YGM) müessesesi, gümrük mevzuatının doğru uygulanmasını teminen daha önce Devlet memurları aracılığıyla yerine getirilen, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin bir kısım tespit işlemlerinin, Gümrük Yönetmeliğinde belirlenen ek nitelikleri haiz gümrük müşavirlerince yapılmasını sağlamak üzere yürürlüğe konulmuştur. Dolayısıyla, yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, esas itibarıyla gümrük müşaviri olup, Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri Bakanlık adına gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirilmektedir. Bu itibarla, gümrük müşaviri olma koşullarını haiz olmayan kişilerin YGM olmasına hukuki olanak bulunmadığı gibi, YGM'lerin gümrük müşavirlerinden farklı olarak, yetki belgesine istinaden Bakanlık adına kamu hizmeti ifa ettikleri de açıktır.Yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği müessesesinin düzenlenmesinde, bürokratik işlemlerin azaltılması, gümrük işlemlerinin daha hızlı sürede sonuçlandırılması ve böylelikle vatandaşa daha kaliteli ve etkili kamu hizmeti sunulması ile birlikte teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasının hedeflendiği görülmüştür.Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin görev tanımı ve niteliği ile üstlenmiş oldukları sorumluluklar dikkate alındığında, bu göreve atanacaklarda aranacak hizmetin gerektirdiği nitelikleri belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olan idarece, mevzuatta gümrük müşavirliği için aranan şartları taşımaları yanında, gümrük müşavirlerine göre daha fazla yetkiyle donatılmış olan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine yetki belgesi verilmesi hususunda özel koşullar getirilmesinde; bu kapsamda kamu hizmeti ifa eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri hakkında kamu hizmetinin güvenliği ile bağdaşmayacak suçlardan verilen mahkumiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiş olmasının dahi (HAGB kararının yalnızca suç işlediği sabit görülen kişiler hakkında verildiği gözetilerek) yetki belgesi düzenlenmesine engel hal olarak belirlenmesinde hukuka, kamu yararına, hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.2- Dava konusu uygulama işleminin incelenmesi:Davacı hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla Türk Ceza Kanunu'nun 250. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Aynı kararda sanığın 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına ve denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine hükmedilmiştir. Davacının anılan denetim süresi içinde başka bir suç işlemediği anlaşıldığından aynı Mahkeme tarafından, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılmasına ve açılan kamu davasının düşmesine █████/2018 tarihinde karar verilmiş ve bu karar █████/2019 tarihinde kesinleşmiştir. Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılmasına ve açılan kamu davasının düşmesine █████/2018 tarihinde karar verildiği ve bu kararın █████/2019 tarihinde kesinleştiği, ardından davacı tarafından yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi verilmesi talebiyle █████/2019 tarihinde idareye başvurulduğu görülmüştür.Bu durumda, davacı hakkındaki hükmün ortadan kaldırılmasına ve açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi karşısında, idareye başvuru tarihi itibarıyla hukuk aleminde Gümrük Yönetmeliğinin 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında "açıklanması geriye bırakılmış" herhangi bir hüküm bulunmadığı anlaşıldığından, davacının yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;1. █████/2009 tarih ve 27369 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliği'nin, █████/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle yeniden düzenlenen 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle, 2. Dava konusu Ticaret Bakanlığı Risk Yönetimi Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin İPTALİNE oyçokluğuyla,3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin haklılık oranına göre … TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan … TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına,4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre taraflara iadesine,6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, █████/2023 tarihinde karar verildi.(X)-KARŞI OY :5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesinde, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması durumunda mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmayacağını ifade ettiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde sanığın, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulacağı, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkemenin hükmü açıklayacağı, ancak mahkemenin kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabileceği hükmü yer almaktadır.Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat "kasten yeni bir suç" işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmektedir. Gerçekten, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkûmiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmış mahkemenin, buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, bu süre zarfında hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ve bu süre sonunda kişinin başka suç işlememesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmü ortadan kaldırarak davanın düşmesine karar vermesini ifade eder.Bu çerçevede, ceza davası dışında fakat ceza davasına konu eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet kararına dayanılması masumiyet karinesi ile çelişebilir. Buna karşılık, idari uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından salt kişinin yargılanmış olmasından ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardan söz edilmesi, masumiyet karinesinin ihlal edildiğinden söz edebilmek bakımından yeterli değildir.(Anayasa Mahkemesinin B.No:████████, █████/2013, ss.28,29)Gümrük Yönetmeliğinin 574. maddesinde, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sorumlulukları ve uygulama esasları belirtilmiş; 576. maddesinin birinci fıkrasının yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin taşımaları gereken niteliklerin sayıldığı (e) bendinde, "Ertelenmiş, hükmün açıklanması geriye bırakılmış, para cezasına veya tedbire çevrilmiş ya da affa uğramış olsalar bile kaçakçılık, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, yalan yere şahadet, suç tasnii, iftira, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından ceza almamış olmak" kuralı getirilmiştir.İdarelerin kanun ve anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak düzenleme yapma konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. İdarelere takdir hakkı tanıyan düzenlemeler yapılması, kamu hizmetlerinin kesintisiz ve sürekli bir şekilde yürütülmesi için gereklidir. Ancak bu düzenlemeler takdir hakkını keyfiliğe taşıyacak nedensiz argumanlar boyutuna ulaşmamalıdır.Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Türk Ceza Kanunu'nun 250. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilerek, anılan hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, aynı kararda sanığın 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulduğu, belirlenen denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemeyen davacı hakkında açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmünün ortadan kaldırılarak kamu davasının düşürülmesine karar verildiği, bu kararın da █████/2019 tarihinde kesinleştiği, █████/2019 tarihinde emekliye ayrılan davacının başvurusu üzerine, davalı idarece adına, █████/2019 tarihli gümrük müşaviri izin belgesi düzenlendiği, devam eden süreçte davacının yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği yetki belgesi verilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun ise, Gümrük Yönetmeliği'nin 576. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde sayılan koşulu taşımadığı gerekçesiyle … tarih ve … sayılı dava konusu işlem ile reddedildiği anlaşılmaktadır.Olayda, her ne kadar davacı hakkında açılan ceza davası sonrasında hükmün açıklanması geri bırakılmış, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulduktan sonra denetim süresi sonunda kasten yeni bir suç işlememesi sebebiyle hakkında açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmü ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmiş, dolayısıyla masumiyet karinesi gereği davacının masum sayılması gerekmekte ise de; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, ekonomik etkili gümrük vergileri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirildikleri ve ifa ettikleri bu görev itibariyle kamu hizmeti yürüttükleri hususu göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu fiili nedeniyle davacı hakkında yetkilendirilmiş gümrük müşaviri belgesi düzenlemesinde davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.Bu durumda, dava konusu … tarih ve … sayılı işlemde idarenin takdir yetkisinin kullanılması bakımından kamu yararı, hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından uygulama işlemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.